Nícolas Bortolon: Justiça penal negocial nos ataques de 8/1

Introdução
Os ataques à democracia, concretizados em atos de violência e vandalismo no Palácio do Planalto, no Senado e no Supremo Tribunal Federal, ocorridos no dia 8 de janeiro de 2023, ainda terão muitos desdobramentos jurídicos. Entre esses, sem dúvida, há de ocorrer a instauração de ações penais contra as pessoas responsáveis pelos atos criminosos, tanto das que foram e continuam presas, quanto das que responderão soltas ao processo.

Entre as possibilidades que se abrem em um processo criminal, além do julgamento propriamente dito e cujo resultado pode ser a condenação ou não dos réus, figuram os chamados instrumentos de justiça penal negocial, criados como alternativa de resolução consensual dos conflitos de natureza penal. São exemplos disso: a composição dos danos civis, a transação penal, a suspensão condicional do processo e, mais recentemente, o acordo de não persecução penal.

O objetivo deste artigo é analisar se algum desses instrumentos poderá ser utilizado para resolução das ações penais eventualmente ajuizadas pelo Ministério Público, em face das pessoas acusadas de participação direta ou indireta nos eventos antidemocráticos do dia 8/1/2023.

Capitulação penal
Para fazer a análise do cabimento das medidas consensuais de resolução do processo penal, primeiramente, faz-se necessário verificar a capitulação penal dos fatos, isto é, a sua tipicidade [1], pois, como veremos, a aplicação ou não de cada instituto depende do tipo de crime, de seus elementos e da pena prevista em abstrato.

Em virtude da, ainda, ausência de acusação formal (denúncia ou queixa) contra a maioria das pessoas presas e/ou suspeitas de cometimento de crimes no dia 8, a presente análise será feita com base na capitulação realizada, por enquanto de forma provisória, em alguns processos já existentes.

Por exemplo, é possível extrair do Inquérito 4.879 no STF, sob a relatoria do ministro do STF, Alexandre de Moraes, algumas classificações jurídicas dos ataques às sedes dos três poderes da República. Na decisão de prisão preventiva do Secretário de Segurança Pública e do Comandante Geral da PM do DF, proferida em 8/1/2023, o ministro classificou os fatos ocorridos como espécies:

"dos crimes previstos nos artigos 2ª, 3º, 5º e 6º (atos terroristas, inclusive preparatórios) da Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016 e nos arts. 163 (dano), 288 (associação criminosa), 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito) e 359-M (golpe de Estado), todos do Código Penal" [2].

Essa mesma capitulação foi praticamente repetida na decisão do dia 10, em que o Exmo. ministro delegou "aos Juízes de primeira instância da Justiça Comum e da Justiça Federal do Distrito Federal", a realização das audiências de custódia dos presos nos atentados antidemocráticos e nos acampamentos golpistas em frente ao QG do Exército, em Brasília [3]. Contudo, além dos crimes da Lei Antiterrorismo, de dano e contra o Estado Democrático de Direito, acresceram-se os crimes do art. 147 (ameaça), 147-A, § 1º, III (perseguição majorada) e 286 (incitação ao crime), todos do Código Penal.

De outro lado, segundo consta no sítio eletrônico do Ministério Público Federal a Procuradoria-Geral da República denunciou 39 pessoas, no último dia 16, por participação nos eventos golpistas do dia 8, sob acusação dos seguintes crimes:

"associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, do Código Penal); abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359-L do CP); golpe de Estado (art. 359-M do CP); dano qualificado pela violência e grave ameaça com emprego de substância inflamável contra o patrimônio da União e com considerável prejuízo para a vítima (art. 163, parágrafo único, I, II, III e IV do CP); deterioração de patrimônio tombado (art. 62, I, da Lei 9.605/1998)" [4].

É, portanto, a partir dessas classificações jurídicas que analisaremos o cabimento, ou não, dos instrumentos de justiça negocial penal do ordenamento jurídico brasileiro.

Composição dos danos civis
A composição dos danos civis está prevista como forma consensual de extinção da punibilidade, no artigo 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais, incluindo os Criminais). Contudo, sua aplicação, segundo o mesmo dispositivo legal, está restrita aos casos de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação.

No casos dos crimes acima citados, porém, quase todos são de ação penal pública incondicionada, isto é, de titularidade exclusiva do Ministério Público e independente de qualquer concordância ou manifestação do ofendido [5].

A primeira exceção seria o crime de dano simples (artigo 163 do CP), objeto de ação penal privada (artigo 167). No entanto, essa possibilidade somente abrangeria a hipótese de patrimônio de particulares eventualmente destruído ou danificado, já que o dano ao patrimônio público é considerado qualificado (artigo 163, parágrafo único, inciso III) e, portanto, objeto de ação penal de iniciativa pública incondicionada.

A segunda exceção possível seria a do crime de ameaça (artigo 147 do CP), que seria crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido (parágrafo único). No mesmo sentido é a previsão para o crime de perseguição (artigo 147-A, §3º, do CP). Importante destacar que somente pessoas naturais podem ser sujeitos passivos desses crimes, não podendo figurar como vítimas pessoas jurídicas, especialmente de direito público, como a União [6].

Em todos esses casos, porém, existe a necessidade de concordância da vítima para que a reparação dos danos civis implique na extinção da punibilidade. Sem essa concordância, mesmo reparado o dano, o processo criminal pode prosseguir à fase de instrução e julgamento e culminar na condenação do autor do crime [7].

Transação penal
Também na Lei 9.099/95, artigo 76, temos o instituto da transação penal, que consiste na possibilidade de "aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas", proposta pelo Ministério Público, que deve ser aceita pelo acusado e seu defensor e homologada pelo juiz.

Esse instituto do direito penal negocial (assim como a composição dos danos civis) esbarra na restrição de aplicação da lei 9.099/95 aos crimes de menor potencial ofensivo, entendidos como aqueles cuja pena máxima não supere os 2 anos de detenção ou reclusão (artigo 61). É aqui que a quase totalidade das capitulações acima apontadas encontra seu impeditivo, já que possuem penas máximas superiores a 2 anos:

• artigo 2º da Lei 13.260/16, reclusão, de 12 a 30 anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência;
• artigo 3º, reclusão, de 5 a 8 anos, e multa;
• artigo 5º, reclusão, 6 anos a 22 anos e 6 meses;
• artigo 6º, reclusão, de 15 a 30 anos;
• artigo 147-A, §1º, III, reclusão, de 9 meses a 3 anos;
• artigo 163, parágrafo único, I, II, III e IV do CP: detenção, de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente à violência;
• artigo 288, parágrafo único, reclusão, de 1 a 3 anos, aumentada até a metade;
• artigo 359-L, reclusão, de 4 a 8 anos, além da pena correspondente à violência;
• artigo 359-M, reclusão, de 4 a 12 anos, além da pena correspondente à violência;
• artigo 62, I, da Lei 9.605/1998: reclusão, de 1 a 3 anos, e multa.

As exceções ficam, assim, apenas com os crimes de ameaça (detenção, de 1 a 6 meses) e de incitação ao crime (detenção, de 3 a 6 meses).

A Lei 9.099/95, porém, estabelece algumas condicionantes para a aplicação da transação penal, no §2º do artigo 76, incisos I a III, e sem as quais o instituto não pode ser aplicado, quais sejam: não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; nem beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos, por outra transação penal; e indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Veja-se que o inciso III envolve, segundo a jurisprudência [8], certo grau de discricionariedade regrada por parte do Ministério Público em propor a transação, podendo não o fazer se considerar especialmente graves os atos praticados pelo agente, no caso concreto, como pode ocorrer em relação aos fatos do dia 8/1, a depender da conduta específica apurada de cada acusado.

Suspensão condicional do processo
Ainda na Lei 9.099/95, temos a suspensão condicional do processo, prevista em seu artigo 89 e aplicável aos "crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, […], desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena".

Aqui, novamente, o problema para a maior parte dos crimes está na pena cominada em abstrato, mas, diferentemente da transação, no mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal. Como se vê no item, anterior, quase todas as tipificações apontadas possuem penas mínimas superiores a 2 anos.

Dessa forma, apenas os crimes de dano simples ou qualificado (1 e 6 meses, respectivamente), de ameaça (1 mês), de perseguição majorada (9 meses), de deterioração de patrimônio tombado (1 ano) e de incitação ao crime (3 meses), seriam, em tese, passíveis de suspensão condicional. Note-se que o crime de associação criminosa armada, embora tenha uma pena mínima do caput de 1 ano, com o aumento de até metade pelo parágrafo único, supera o limite legal.

Aqui vale destacar que, em caso de concurso de crimes, a pena mínima a ser considerada é aquela resultante da aplicação dos artigos 69 a 71 do CP, conforme haja concurso material ou formal ou crime continuado, nos termos das Súmulas 243 do STJ [9] e 723 do STF [10]. Desse modo, caso a imputação feita na denúncia seja de algum dos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 ano, mas haja acusação de outros crimes cujas penas mínimas somadas superem o limite legal, não será mais aplicável o sursis.

Vale, ainda, destacar que, para a viabilidade da suspensão, o acusado não poderá ter sido condenado, estar respondendo nem vir a ser processado por outro crime, durante a vigência do acordo (de 2 a 4 anos). Por fim, tal qual na transação penal, há certa discricionariedade por parte da acusação em propor a suspensão; não o fazendo e discordando o juiz do não oferecimento, este poderá provocar o órgão máximo do Ministério Público para decidir, em definitivo, se propõe, ou não, a aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/95 (artigo 28 do CPP e Súmula 696 do STF) [11].

Acordo de não persecução penal
Finalmente, temos o acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do CPP. Aqui, o obstáculo mais relevante e objetivo à celebração de um acordo entre acusação, réu e defensor é, também, a pena cominada em abstrato, já que o ANPP somente se aplica aos crimes com pena mínima inferior a 4 anos.

De plano, já se excluem todos os crimes da Lei 13.260/16, por terem penas mínimas maiores que 4 anos. Do mesmo modo, ficam de fora os crimes dos arts. 359-L e 359-M, porquanto possuem pena mínimas iguais e não inferiores a 4 anos, como exige o artigo 28-A do CPP.

Outro requisito para o ANPP é que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça, o que, apesar de faltar a expressão "contra a pessoa", no caput do artigo 28-A do CPP, deve ser interpretado como se ali estivesse, já que grave ameaça só pode existir contra pessoas naturais. Esse mesmo entendimento também deve ser aplicado à violência, de modo que a violência exclusivamente contra coisa não afasta a possibilidade de acordo [12].

Assim, de plano, afasta-se a possibilidade de aplicação do instituto aos crimes de ameaça e perseguição, em virtude de a grave ameaça ser um dos seus elementos constitutivos [13].

A incitação ao crime, por não contar nem com violência nem com grave ameaça é a primeira hipótese possível para celebração de ANPP. Quanto aos crimes de dano simples e o de deterioração de patrimônio tombado, sua violência se dá apenas contra a coisa, de maneira que também se torna cabível o acordo. Diferentemente, ocorre com o dano qualificado pela violência à pessoa ou grave ameaça (artigo 163, parágrafo único, I), que, por conta de tais elementos, foge ao cabimento do instituto.

Por fim, resta também alguma possibilidade de celebração de ANPP para o crime de associação criminosa armada, já que a simples existência de armas no grupo não configura, por si só, violência, a qual somente se concretiza com o seu efetivo emprego [14].

Seja como for, vale registrar que um dos requisitos para o ANPP é que ele seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, o que, tal como já abordamos nos dois últimos institutos, insere-se no campo da discricionariedade regrada acusatória [15] e que, no caso dos crimes praticados no contexto do dia 8/1, podem ser entendidos, pelo Ministério Público, como não enquadráveis nesse requisito, desde que o faça de forma motivada em elementos concreto de cada caso.

Conclusão
Diante do exposto, resta concluir que, se mantida a capitulação penal dos fatos até agora adotada pela PGR e pelo STF, será muito difícil que os processos eventualmente ajuizados para a responsabilização penal dos autores dos atos perpetrados em Brasília, no dia 8/1/2023, sejam resolvidos pela via consensual, dado o não preenchimento, salvo raras exceções, dos requisitos legais para a aplicação dos institutos correspondentes.

Prevê-se, portanto, que tais processos, provavelmente, passarão pela fase de produção de provas e terminarão com o julgamento dos réus, como culpados pelos crimes de que forem acusados, se (e somente se) forem comprovadas a materialidade e a autoria contra si, ou como inocentes, se absolvidos, por qualquer uma das hipóteses do artigo 386 do CPP.