Flávio Alves: Da nulidade de processo disciplinar da OAB

A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, contém um capítulo que regula a ética do advogado, que é o Capítulo VIII, composto dos artigos 31 a 33.

O artigo 33, da lei acima citada, consigna que "O Advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina", e o parágrafo único desse mesmo artigo complementa que "O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares".

No Capítulo IX, do estatuto, estão elencadas as "Infrações e Sanções Disciplinares", estando as infrações previstas no artigo 34, incisos I a XXIX, e as sanções no artigo 35, incisos I a IV. Os artigos 36 a 43 complementam com disposições sobre a aplicação de cada sanção, circunstâncias atenuantes e agravantes, reabilitação e prescrição.

Para aplicação das sanções por infração a qualquer dos incisos do artigo 34, do Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/94 exige a instauração de processo disciplinar, cujos elementos gerais estão descritos nos artigos 70 a 74 do estatuto.

O objeto deste trabalho é o artigo 72, do Estatuto da OAB, que contém a seguinte redação:

"Artigo 72 – O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada.
§ 1º. O Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade da representação e os procedimentos disciplinares.
§ 2º. O processo disciplinar tramita em sigilo até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente."

Tendo em vista que o disposto no artigo 72, § 1º, do Estatuto da OAB, remete para o Código de Ética e Disciplina da OAB a forma procedimental para apuração de infrações disciplinares cometidas por inscritos na Ordem, advogados e estagiários, é preciso que a o órgão da OAB competente para instauração, apuração e julgamento dos processos disciplinares observe o que preconiza o Código de Ética e Disciplina.

É no "Capitulo I – Dos Procedimentos", inserido no "Título II, Do Processo Disciplinar", do Código de Ética e Disciplina da OAB, que está delineado o procedimento disciplinar no âmbito da OAB, através dos artigos 55 a 69, da referida norma legal.

O artigo 55, do CED, prevê que "o processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação do interessado", enquanto que o § 1º, do mesmo artigo, complemente que "a instauração, de ofício, do processo disciplinar dar-se-á em função do conhecimento do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comunicação da autoridade competente".

O artigo 57, incisos I a IV, do CED apresenta os requisitos objetivos para a representação, quais sejam: "I – a identificação do representante, com a sua qualificação civil e endereço; II – a narração dos fatos que a motivam, de forma que permita verificar a existência, em tese, de infração disciplinar; III- os documentos que eventualmente a instruam e a indicação de outras provas a ser produzidas, bem como, se for o caso, o rol de testemunhas, até o máximo de cinco; IV- a assinatura do representante ou a certificação de quem a tomou por termo, na impossibilidade de obtê-la".

Entretanto, é comum verificar, em Turmas Disciplinares dos diversos Tribunais de Ética e Disciplina das Secionais da OAB, processos que foram iniciados a partir do recebimento de comunicação (ofício) de autoridades (juízes, promotores ou delegados de polícia), ofícios nos quais o texto é quase padrão, dando ciência de procedimento envolvendo advogado e solicitando adoção de "providências", ou seja, ofícios nos quais não são observados os requisitos previstos no artigo 57, do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Lembremos que o artigo 55, § 1º, do Código de Ética e Disciplina contém disposição no sentido de que "a instauração, de ofício, do processo disciplinar dar-se-á em função do conhecimento do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comunicação da autoridade competente".

Portanto, para que um procedimento disciplinar contra advogado seja instaurado a partir de comunicação de autoridade, o Código de Ética e Disciplina exige que o ato seguinte ao recebimento da comunicação seja a instauração, de ofício, pela autoridade competente da OAB, do procedimento disciplinar, mediante um ato formal que respeite as formalidades previstas no incisos I a IV, do artigo 57, do Código de Ética e Disciplina, cujo texto está acima transcrito.

O que se vê, entretanto, é que muitos procedimentos disciplinares são iniciados, instruídos e julgados a partir da comunicação da autoridade e documentos acostados à comunicação —, sem que tenha havido instauração de ofício por órgão competente da OAB —Turma Disciplinar ou Tribunal de Ética e Disciplina —, o que torna o procedimento passível de ser anulado por instâncias superiores, ou, ainda, revisto em procedimento de revisão por erro de julgamento (EOAB, artigo 73, § 5º).

Nesses procedimentos disciplinares "viciados", é comum constar a autoridade comunicante na condição de "representante", o que também é equivocado.

Aliás, pode ocorrer que a autoridade comunicante preencha o requisito de ser a "pessoa interessada" mencionada no caput do artigo 72, do Estatuto da OAB, porém a representação instaurada a partir do recebimento dessa modalidade de representação também precisa se enquadrar nos requisitos contidos no artigo 57, do Código de Ética e Disciplina, o que não ocorre na maioria dos casos, onde a representação configura num simples ofício.

Se a norma aplicável (CED, artigo 55, § 1º) prevê que comunicação de autoridade competente se presta para instauração de ofício de processo disciplinar (que deve ser dar por órgão da OAB), entende-se que esse tipo de comunicação não pode servir para que o subscritor do ofício seja considerado o autor da representação.

O "interesse" previsto no artigo 55, do Código de Ética e Disciplina, pressupõe a existência de um vínculo entre o representante e o fato que daria causa à instauração do procedimento, vínculo esse que na maioria das vezes inexiste entre a autoridade oficiante e o advogado representado.

Hélio Vieira e Zênia Cernov, in Estatuto da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética Interpretados Artigo por Artigo (Editora LTR80, edição abril de 2016), ao comentarem a figura do caput do artigo 55 do Código de Ética e Disciplina, preconizam que "O processo disciplinar pode ser instaurado por duas formas: a) representação disciplinar de pessoa interessada; b) de ofício, pelo presidente da Seccional. Para a instauração de ofício, basta que a Seccional tenha tomado conhecimento da infração por fonte idônea ou por comunicação da autoridade competente. Como fonte idônea devem ser considerados documentos, notícias, resultado de fiscalização, ofício de comunicação encaminhado por autoridade pública, etc., desde que haja indícios suficientes e idoneidade da fonte, não podendo o processo ser instaurado por médio de denúncia anônima (por expressa disposição do § 2º do art. 55, essa não é considerada 'fonte idônea').

Já a instauração mediante representação disciplinar exige que essa seja formulada por escrito e protocolada, ou seja feita verbalmente perante a Ordem dos Advogados do Brasil e reduzida a termo. Em ambos os casos, tem legitimidade a pessoa interessada, o que pressupõe vínculo entre o autor da representação e o fato que lhe deu causa. A falta de interesse do autor da representação pode ensejar o seu arquivamento por ilegitimidade ativa; no entanto, se essa vier acompanhada de documentos idôneos suficientes à demonstração de infração disciplinar, pode o presidente da Seccional (ou do Tribunal de Ética e Disciplina) converter em representação de ofício, hipótese em que o denunciante não terá a qualidade de parte, nem legitimidade recursal…" (op. cit., p. 451)

Importante ressaltar que a 2ª Câmara do Conselho Federal da OAB atualizou, no ano de 2018, o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar, no qual há orientação em relação à quem pode figurar como parte nos processos disciplinares perante a OAB, com menção no sentido de que autoridades oficiantes não podem figurar nessa condição. Verbis

"No Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), o conceito de parte restou largamente ampliado. No regime anterior, somente advogados eram parte, em sentido estrito, no processo ético-disciplinar. Atualmente, quem quer que tenha figurado como representante, além do representado, mesmo não sendo advogado, poder ser considerado parte. E, em consequência, poderá ser assistido por advogado a patrociná-lo (ressalvada, é claro, a postulação em causa própria), bem como ser notificado para as audiências, sessões de julgamento, apresentação de razões finais, recurso e contrarrazões, etc., sob pena de nulidade dos atos praticados sem observância dessa nova orientação. O mesmo não diga, contudo, quando se tratar de comunicação feita por pessoas físicas ou jurídicas, magistrado ou outras autoridades à OAB sobre contunda ético-disciplinar reprovável. Em casos tais, poderá o Presidente do Conselho da Seccional ou da Subseção competente, ou, ainda, o Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina (CED, art. 58, § 4º), instaurar, de ofício, o processo ético-disciplinar, sem, contudo, ser considerada a autoridade comunicante como parte no processo disciplinar, não se justificando, destarte, convoca-la ou convidá-la para a prática de atos processuais, a menos que sua participação se apresente como útil à busca da verdade real."

É fundamental que os procedimentos disciplinares obedeçam o que determina as normas aplicáveis, em especial para que o exercício do contraditório e da ampla defesa possam ser plenamente garantidos àqueles que eventualmente venham ser denunciados por prática de infração prevista no artigo 34, do Estatuto da OAB, ou por infração prevista no Código de Ética e Disciplina da OAB.

Pela análise contida neste trabalho, pode-se concluir que muitos procedimentos disciplinares, instaurados contra advogados e estagiários a partir do recebimento de comunicação de autoridades, correm o risco de serem arquivados ou anulados por ausência de preenchimento de requisitos previstos no Estatuto e no Código de Ética e Disciplina da OAB, e o objetivo desta reflexão é advertir os membros dos Tribunais de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil para tão importante questão.