O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é a autarquia responsável pela tutela da concorrência no ambiente de negócios. Seja analisando antecipadamente operações de fusões e aquisições (atos de concentração) ou punindo condutas prejudiciais à livre concorrência (cartéis ou práticas unilaterais que mitigam de maneira ilícita a competição), o Cade exerce um papel determinante na sinalização ao mercado do que é lícito ou não em termos de fair competition. Por isso, suas decisões são acompanhadas de perto pelos mais diversos setores da economia, que consideram as diretrizes estatais como oportunidades ou riscos para uma decisão de investimento ou implementação de determinada estratégia empresarial ou comercial.
A jurisprudência do Cade amadureceu seguindo, e às vezes espelhando, as grandes discussões internacionais do direito da concorrência — nos últimos 20 anos, podemos perceber “ondas”, que acabaram coexistindo, de (i) combate a cartéis, (ii) maturação do sistema de aprovação prévia de fusões e aquisições e, mais recentemente, o (iii) foco nas condutas unilaterais, com ênfase nos mercados envoltos pela economia digital e maior aplicação de medidas de urgência. Cada “onda” apresentou desafios particulares tanto do ponto de vista dogmático, de desenvolvimento de novas teorias antitrustes, quanto sobre a arquitetura interna do órgão, sendo uma percepção clara da demanda e o dinamismo da adaptação interna os componentes necessários para o enfrentamento dos novos tempos.
Uma atividade, no entanto, ainda suscita menos atenção do público em geral. O monitoramento do cumprimento das decisões do Cade não era o foco da atuação do órgão, podendo-se especular duas razões principais. Primeiro, porque a decisão (a sinalização estatal) já estava dada ao mercado e, considerando os riscos de segurança jurídica para os agentes privados, fato é que a autoridade antitruste brasileira sempre foi muito zelosa quanto a possíveis alterações/modulações/flexibilizações de uma decisão proferida, limitando-se, na maior parte das vezes, aos embargos declaratórios. Segundo, porque em geral as decisões, principalmente as sancionatórias do controle de condutas, sobre cartéis e práticas unilaterais danosas à concorrência, são em quase sua totalidade desafiadas perante o Poder Judiciário – “congelando” o status da decisão e o racional nela apontado.
Nos últimos anos, no entanto, o Cade passou a se preocupar mais com o “pós-decisão”, mediante quatro movimentos específicos: (i) estudos dos efeitos da decisão do Cade em geral[1] e em casos específicos[2]; (ii) estudos sobre os terceiros independentes para o auxílio da atividade de monitoramento[3]; (iii) estudos sobre a possibilidade/viabilidade de soluções consensuais de suas decisões, quando desafiadas[4]; e (iv) consulta pública sobre alteração da Resolução nº 6[5].
Especificamente sobre essa última frente, o procedimento de monitoramento do cumprimento das decisões do Cade há anos é regulado pela Resolução nº 6, de 3 de abril de 2013, e, mais recentemente, pela Portaria nº 119, de 31 de março de 2022. Basicamente, o fluxo processual envolve fases de análise na Superintendência-Geral (SG), Procuradoria Federal Especializada (PFE-Cade) e Tribunal Administrativo. Na prática, atualmente, a SG analisa e elabora nota técnica sobre o (des)cumprimento de uma decisão/acordo (ou parte dela), enviando para uma análise jurídica da PFE-Cade. Com ou sem a análise, a decisão da SG é submetida pelo Presidente do Cade à homologação do Tribunal Administrativo.
Tal procedimento, embora vigente há uma década, atualmente carecia de uma atualização, à luz dos princípios da eficiência, publicidade e duração razoável do processo. E isso não é necessariamente uma crítica, porque era compreensível que o Cade necessitava de tempo — e de massa crítica de casos e situações específicas — para ganhar conhecimento suficiente sobre quais são as atuais necessidades para um procedimento mais transparente e célere, permitindo um acompanhamento externo e maior segurança jurídica das partes, envolvidas ou não na decisão sob monitoramento.
O novo fluxo procedimental submetido à consulta pública, consubstanciada na proposta de Resolução nº 35, envolve proativamente apenas a SG (responsável pela instrução do feito e manifestação sobre o cumprimento da decisão, compromisso ou acordo — artigo 2º) e o Tribunal Administrativo (responsável pela decisão final — artigo 3º). A PFE-Cade foi incluída apenas para fins de manifestação jurídica se demandada pelo Tribunal (artigo 3º, parágrafo único).
Analisando os termos da proposta, percebe-se que ela mantém conformidade, como não poderia ser diferente, às prescrições da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, notadamente na manutenção das competências instrutórias e de manifestação/sugestão quanto ao (des)cumprimento pela SG (artigo 52), na competência do Tribunal Administrativo do Cade para a decisão final (artigo 9º, inciso XIX), e na competência da PFE-CADE para assessoramento jurídico (artigo 15, inciso I).
Ademais, a proposta racionaliza o próprio fluxo anterior, dando maior dinamismo à atuação estatal ao concentrar na SG toda a atividade instrutória e analítica do cumprimento do comando do Tribunal do Cade. Com efeito, a SG possui mais expertise técnica, participa ativamente da análise do caso durante as fases de instrução e construção da decisão, e detém mais acesso a informações sobre as partes envolvidas (oriundo do próprio poder de requisição de qualquer dado de mercado — artigo 13, inciso VI, da lei antitruste) para a ponderação dos interesses envolvidos na efetivação da política antitruste.
No entanto, ainda é possível vislumbrar pontos de incremento para conferir maior grau de segurança jurídica às partes envolvidas, e que merecem uma reflexão detida da comunidade antitruste. Questões como transparência e previsibilidade das análises precisam ser minimamente endereçadas, ainda que por meio de normatização posterior. Por exemplo, (i) como e quando a SG realizará a análise de um aspecto/item de uma decisão ou cláusula de um acordo: o fará imediatamente, por meio de uma análise prévia, ou ao final do prazo para cumprimento integral de todas as disposições? (ii) Uma análise prévia, parcelada, será documentada? (iii) Haverá prazo para tais análises? (iv) O Tribunal Administrativo se manifestará apenas ao final sobre o (des)cumprimento ou participará das análises prévias da SG, validando os entendimentos parciais? (v) Sobre questões submetidas à rediscussão perante o Poder Judiciário, como o Cade compreenderá e lidará com fatos ou atos referentes a sua decisão se tal se encontrar suspensa por decisão judicial – serão analisados segundo o fluxo proposto? Serão coordenados com a atuação judicial?
São interrogações que poderiam – e deveriam – ser endereçadas neste momento, visto seu potencial para impactar na própria capacidade do órgão de responder tempestivamente às provocações dos agentes de mercado, sendo um elemento de eficiência, além de propiciar transparência aos administrados que são parte na decisão ou no acordo/compromisso e de terceiros indiretamente relacionados.
O Cade tem se apresentado, na última década, como um agente protagonista da agenda econômica do país, sendo suas decisões levadas em conta para o curso dos negócios privados. É importante considerar que não apenas decisões, mas as simples movimentações – e até a inação voluntária – da autoridade antitruste brasileira sobre os processos a ela submetidos geram efeitos na percepção dos agentes de mercado sobre os riscos de seus negócios.
O produto dessa consulta pública poderá resultar numa mudança de paradigma na eficiência das atividades do Cade e vem a bom tempo conjuntamente com a renovação dos quadros do Tribunal Administrativo da autarquia. Quanto maior a previsibilidade, maior a segurança jurídica gerada para o investimento, a inovação e o desenvolvimento. Ganham os agentes de mercado, a sociedade e a economia em geral.
[1] Vide Documento de Trabalho nº 3/2023, do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) (acesso: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_003-Monitoramento-remedios-antitruste.pdf)
[2] Merece menção os estudos do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE), constante da série de Cadernos do Cade (acesso em: https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes-institucionais/estudos-economicos/cadernos-do-cade) e dos Documentos de Trabalho nº 5/2023 (acesso em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2023/DT_005-Concorrencia-potencial.pdf) e nº 5/2022 (acesso: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2022/DOC_005-2022_Avaliacao-ex-post-de-AC_O-caso-BVMF-CETIP_vf.pdf)
[3] Vide processo 08700.001601/2023-59 (Contratação de consultoria técnica especializada em matéria de defesa da concorrência para o desenvolvimento de documento de referência (Manual) acerca do mandatário de monitoramento (trustee) em acordos firmados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade)
[4] Vide processo 08700.007450/2022-61 (Contratação de consultor técnico para elaboração de estudos sobre a utilização da autocomposição para a solução consensual de litígios no Direito da Concorrência)
[5] Vide Governo Federal – Participa + Brasil – Proposta de Resolução nº 35 – procedimento de fiscalização no cumprimento das decisões do Tribunal Administrativo (www.gov.br)
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