Ricardo Teixeira: Deficiência de defesa técnica em julgamento

No segundo dia de julgamento da Ação Penal (AP) 1060, mais conhecido como julgamento dos atos antidemocrático de 8 de janeiro, chamou atenção a fala do ministro Alexandre de Moraes sobre a deficiência da defesa técnica dos acusados.

Disse sua excelência: "Eu digo com tristeza, porque o réu aguarda que seu advogado venha defender tecnicamente, venha analisar tipo por tipo. O advogado ignorou a defesa, não analisou absolutamente nada.[..]. Isso é muito triste" [1].

O tema é de suma importância, tendo em vista que o Estado democrático de Direito foi uma conquista da sociedade moderna em contraponto ao negro período em que transgressões a direitos individuais eram protagonizadas pelo Estado.

No Brasil, o crescente reconhecimento de garantias e direitos alicerçados no princí­pio da dignidade da pessoa humana foi coroado pela promulgação da Carta de 1988, que tem entre seus corolários o reconhecimento da hipossuficiência do indivíduo acusado frente à máquina estatal e, por conseguinte, instituiu indisponível o direito à liberdade, determinando ao Estado que garanta que sua defesa seja ampla (cf. artigo 5º LV). 

Daí porque pode o acusado em processo penal declinar do direito à autodefesa e simplesmente calar-se em seu interrogatório policial e judicial. No entanto, ainda que deliberadamente o acusado renuncie ao seu direito de se autodefender, a ele é expressamente vedado abrir mão de sua defesa técnica, cabendo ao Estado providenciá-la quando ao acusado não dispuser de condições para ter um Advogado particular, que pode ser a Defensória Pública, Núcleo de Prática ou Advogado dativo.

Bem por isso, o Código de Processo Penal, em seu artigo 261, determina que: "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor".  

O parágrafo único desse mesmo dispositivo é ainda mais enfático ao estabelecer que: "A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou da­tivo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada".

Nesse contexto, a pergunta que se afigura é a seguinte :Em um processo que a defesa é exercida de forma passiva, não faz perguntas, apresenta as peças sem articulação técnica, sem fundamentação, não analisa os tipos penais é passível de anulação?

Pois bem, a Constituição garante aos acusados a ampla defesa, não se satisfazendo, portanto, com manifestações ou intervenções aquém daquilo que se possa entender por amplo. Nelson Nery Junior sustenta "que quando houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do réu no processo penal, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princípio do contraditório conjugado ao da ampla defesa, ambos garantidos na Constituição Federal" [2].

O eminente jurista Renato Brasileiro escreve que "para que seja preservada a ampla defesa a que se refere a Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Ou seja, não basta assegurar a presença formal de defensor técnico. No curso do processo, é necessário que se perceba a efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente" [3]. 

Portanto, percebe-se que a defesa feita de forma burocrática, apenas para atender formalmente à garantia da ampla defesa, sem se atentar para o viés material, não impede a caracterização da violação dessa garantia constitucional. A defesa deve influir no convencimento do magistrado, colaborando, assim, no exercício da jurisdição [4].

Como se pode notar, respeitável doutrina sustenta que a defesa exercida de forma genérica, sem efetividade, não influindo no convencimento do magistrado (a) pode ser passível de nulidade.

O enunciado de Súmula 523 do STF diz que "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Assim, para que um processo seja anulado em razão da deficiência de defesa técnica, é necessário se provar o prejuízo. Há prejuízo mais grave que uma condenação sem uma defesa eficiente, ativa, que não trabalhe para o convencimento do Magistrado(a)? A pergunta é elementar.

Nesse sentido, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) já decidiu "a ausência de defesa nas alegações finais consiste em afronta à norma constitucional de garantia, que visa não apenas ao beneficio da parte, mas, em primeiro lugar, ao interesse publico na condução do processo segundo as regras do devido processo legal" [5].     

Por assumir posição contraria àquela do interesse do réu, violando à garantia constitucional da ampla defesa, consagrada pelo artigo 5^o, LV, da Constituição, o processo foi anulado por ausência de defesa nas alegações finais.

Ainda nesse mesmo sentido, o TJ-DF (Tribunal de Justiça do Distrito Federal) por meio da 1ª Turma Criminal, em julgamento da Apelação Criminal da 0006279-03.2018.8.07.0001 cassou a sentença proferida  com os seguintes fundamentos "(…) A apresentação de alegações finais sem análise meritória ou qualquer argumentação sobre a causa, e que pede a condenação do réu, causa fragilidade na defesa e enorme prejuízo ao réu, gerando nulidade insanável, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, independentemente da existência de confissão espontânea" [6].

Ainda nesse mesmo sentindo, o ministro Carlos Ayres Britto, na oportunidade do julgamento do HC 82.672/RJ  assim manifestou: "Existem situações em que a defesa promovida pelo advogado demonstra tal maneira sua desídia, falta de zelo, de iniciativa, de diligência, que o prejuízo, além de patente, se revela insuperável por influenciar direta e indubitavelmente o resultado da causa, acarretando, com isso, prejuízo ao réu. Nesses casos, é possível equiparar a referida deficiência à total ausência de defesa, a implicar a nulidade dos atos afetados por esse defeito e inclusive a nulidade do próprio feito" (excerto do voto do ministro Carlos Brito no HC 82.672 – RJ, relator para o acórdão ministro Marco Aurélio, DJ de 01/12/2006).

Portanto, uma defesa que não confronta as provas, não analisa os tipos penais, não analisa da dosimetria da pena, não é uma defesa plena e eficiente tampouco ampla, como orienta a Constituição.