Saltiel e Silva: Prova testemunhal no processo e ampla defesa

Tema que muito interessa ao processo penal no âmbito do direito probatório é a prova testemunhal. Não raro, casos penais das mais variadas complexidades são decididos com base no depoimento das testemunhas.

Do ponto de vista da defesa, há intensa preocupação a respeito da preclusão da apresentação do rol testemunhal — que, se não for oferecido junto à resposta à acusação, em tese, não poderá sê-lo em outra oportunidade, conforme leitura literal do artigo 396-A, do CPP.

Há diversas situações cotidianas que podem ensejar a não apresentação do rol no período legal. Por exemplo: 1) a dificuldade de o defensor contatar o seu cliente/assistido, o que é corriqueiro no atuação da Defensoria Pública; 2) a assunção da defesa ao longo da instrução, quando a defesa anterior, sem experiência na área criminal, deixou de indicar testemunhas na resposta à acusação, acreditando poder fazê-lo em outro momento, como ocorre, p. ex. no processo civil (artigo 357, §4º, CPC); 3) a defesa constituída, por estratégia, deixa de apresentar a resposta à acusação, apresentando outro requerimento (ex. devolução do prazo ou manifestação defensiva antes da citação do réu), mas o magistrado recebe o pedido como se resposta fosse, decretando assim a preclusão no que tange ao rol de testemunhas [1].

As situações apresentadas não são infrequentes no cotidiano forense, sendo que há diversas outras que podem ocorrer e dificultar o acesso da defesa à prova testemunhal.

Há, contudo, circunstâncias excepcionais que, fundamentadas na garantia da ampla defesa, autorizam uma apresentação extemporânea do rol de testemunhas por parte do acusado [2]. Este texto abordará, em breves linhas, algumas delas.

Pedido de apresentação posterior de rol de testemunhas
A primeira situação é bastante conhecida dos defensores públicos. O caso é paradigmático: o defensor, ao receber o caso penal para elaborar a sua defesa, não tem contato com a pessoa do réu e nem com a sua família. Ora, qual é a possibilidade de se saber quais são as pessoas que poderão ser ouvidas em situações assim?

Diante desse cenário, a praxe é que o defensor informe esse contexto nos autos, requerendo ao juiz que autorize uma apresentação posterior de rol testemunhal, quando se tiver feito contato com o assistido.

Até não muito tempo, a jurisprudência era sólida em impedir tal possibilidade, em evidente afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Felizmente, o decurso do tempo trouxe novo entendimento. Veja-se [3]:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDICAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR. PEDIDO TEMPESTIVO. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. DEFERIMENTO MOTIVADO. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. […]
2. Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori; tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado. […]."

Inobstante, ausente instituto legal que abarque a figura dessa testemunha extemporânea, por assim dizer, é viável ao julgador que a escute na qualidade de testemunha do juízo.

Testemunha do juízo
Em complemento ao tópico acima, há outras ocorrências que podem ensejar dificuldades para que a defesa técnica apresente o seu rol de testemunhas, ou que o apresente de forma completa. Uma dessas situações é quando a família de réu foragido e de difícil comunicação contrata o advogado privado, em situação semelhante àquela acima narrada. O contato com a família, por evidente, permite que o causídico forneça testemunhas; contudo, pode haver alguma pessoa que somente o denunciado conhece.

E não é só. Podem ocorrer situações em que, após o início da instrução processual, descobre-se que determinada pessoa, que até então era desconhecida, presenciou o fato, por exemplo. Ou ainda. Pode ser que o denunciado tenha sido patrocinado, primeiro, por advogado de sua confiança que não é experiente na área criminal, e que desconhece a regra do artigo 396-A, CPP, de modo que deixa de oferecer rol de testemunhas em resposta à acusação, crente que poderá fazê-lo após intimação para indicar as provas que pretende produzir, como é praxe no processo civil.

Em situações assim, não se pode admitir que a defesa de um acusado seja prejudicada pelo marco temporal do referido dispositivo. É preciso fazer uma leitura constitucional do processo penal brasileiro, à luz do sistema acusatório, bem como das garantias da ampla defesa e do contraditório, para o fim de conjugar o artigo 396-A com o artigo 209, do CPP. Este último introduz a figura das testemunhas do juízo.

Aqui reside um polêmico e famigerado princípio, de matriz inquisitória: a busca da verdade real. Corolário dele é o artigo 209 do CPP, que cristaliza uma faculdade perigosa ao julgador: a produção de prova de ofício [4].

Não se fará abordagem profunda sobre o tema, que encontra vasta produção na literatura especializada [5]. O que se deve dizer é que, uma vez que esse princípio é amplamente reconhecido em lei e jurisprudência, e largamente utilizado pelos magistrados, ele também deve ser usado em prol da defesa.

Dito de outro modo: caso a defesa não consiga apresentar rol de testemunhas em sua resposta à acusação, ou caso o apresente de maneira incompleta, isso não implica necessariamente na impossibilidade da sua apresentação em momento posterior.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: "[…] 3. O momento adequado para o réu arrolar testemunhas é na fase da defesa preliminar, conforme estabelece o artigo 396-A do Código de Processo Penal. Ultrapassado esse momento, cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova. Tendo a providência sido indeferida, tem-se que não se mostrou imprescindível ao deslinde da causa, não sendo possível, na via eleita, desconstituir referida conclusão, que demandaria inviável incursão no arcabouço fático-probatório dos autos" [6].

Contudo, o STJ também já decidiu que, havendo a "preclusão temporal" para a apresentação do rol de testemunhas, a indicação de testemunhas do juízo "não constitui direito subjetivo da parte, mas sim uma faculdade do magistrado" [7].

Assim, embora haja a possibilidade de a testemunha ser ouvida com base no artigo 209 do CPP, tal decisão fica sujeita à discricionariedade do juiz, o que pode trazer dificuldades à defesa. Quer dizer, o defensor precisa convencer o julgador que a testemunha pretendida impactará no deslinde do caso, e auxiliará na elucidação da verdade. Além disso, na prática, é preciso justificar a razão de tal testemunha não ter sido arrolada em resposta à acusação.

Se o julgador não se convencer desses argumentos, a tese defensiva será prejudicada — afinal, se o magistrado entende que a providência "não se mostrou imprescindível ao deslinde da causa" é porque, no fundo, já formou a sua convicção condenatória, evidenciando o prejuízo à defesa que não pôde produzir prova da inocência do seu defendido.

Lamentavelmente, o que ocorre é o seguinte: se o julgador entende desnecessária a prova, é porque entende que já tem o que precisa para condenar o acusado. É a mesma situação que ocorre quando o magistrado determina a produção de uma prova ex officio: ele visa apenas uma justificação plausível para a condenação iminente e anunciada [8]. Em ambas as situações, o prejuízo à defesa é evidente.

Testemunha referida
Por derradeiro, existe a figura da testemunha referida, que encontra amparo legal no §1º do artigo 209, do CPP. Uma leitura literal do dispositivo dá a entender que esse instituto somente pode ser invocado quando determinada pessoa, que até então não se conhecia, for mencionada em algum depoimento prestado durante a instrução. O dispositivo ainda menciona que isso só ocorre se "ao juiz parecer conveniente".

Novamente, está-se diante de dispositivo que, apesar de sua matriz inquisitória, pode e deve, a partir de uma interpretação constitucional, ser utilizado em favor do direito à ampla defesa, especialmente se o defensor se deparar com alguma das inusitadas situações exemplificadas na abertura deste texto.

Contudo, a prática demonstra que, ao invés de ser utilizado como instrumento para viabilizar o direito à uma defesa efetiva, ele é, tal como visto acima no caso das testemunhas do juízo, amiúde barrado por questões técnicas, como a "preclusão temporal" e a desnecessidade da prova à luz da "busca da verdade real".  

Assim, extrai-se de ementa do STJ [9]:

"[…] 5. A oitiva de testemunhas referidas é disciplinada pelo artigo 209, §1º, do CPP, segundo o qual o julgador poderá ouvir testemunhas ex officio, além das indicadas pelas partes, se lhe parecer conveniente. Assim, ouvir testemunha não é um direito das partes na hipótese de omissão em propor a prova nos momentos previstos no processo penal, que bem define situações de admissão, produção e avaliação da prova. Nesse caso, se a defesa deixa de exercer o seu direito de indicar a prova que deseja produzir no prazo que o Código estabelece, ela não mais tem direito a ouvir as testemunhas e passa a ter interesse em ouvir essas pessoas; mas essa avaliação é do juiz, baseada em sua conveniência, nos termos do artigo 209, §1º, do Código de Processo Penal.
6. In casu, a defesa não indicou tempestivamente o interesse em ouvir, em plenário, uma perita da Polícia Civil do Distrito Federal à qual uma testemunha fez referência. De acordo com o Tribunal a quo, embora a perita haja sido mencionada por essa mesma testemunha na fase inquisitorial, não houve requerimento de sua oitiva, a concluir- se, portanto, pela preclusão do direito defensivo.
Conquanto a defesa afirme que esse interesse só surgiu na sessão de julgamento, a oitiva de testemunha referida fica a cargo do juízo de conveniência do julgador. Na hipótese, tanto o juiz presidente manifestou a prescindibilidade da oitiva da perita (uma vez que ela não participou da elaboração de laudos do caso e só teve conhecimento do caso pela mídia) como também os jurados não indicaram haver interesse em inquiri-la na sessão de julgamento."

O referido julgado demonstra, inclusive, que pode haver situações em que uma pessoa que já era conhecida na altura da resposta à acusação pode, com o decorrer da instrução probatória, vir a interessar à defesa por algum motivo superveniente. 

Nesse contexto, enfim, a figura da testemunha referida pode e deve ser utilizada para servir ao direito fundamental à ampla defesa e à prova, mas caberá ao defensor superar os entraves jurisprudenciais a tanto.

Conclusão
Muito embora o Código de Processo Penal imponha um prazo rígido para a apresentação do rol de testemunhas, é importante que o defensor saiba que, caso um processo criminal tenha algum desdobramento inesperado, há soluções que podem viabilizar o exercício da defesa do seu cliente ou assistido.

Contudo, o maior obstáculo para a defesa, em situações assim, não é propriamente justificar legalmente a apresentação extemporânea de rol testemunhal. Este texto fornece alguns dos exemplos possíveis.

A verdadeira dificuldade é vencer a mentalidade inquisitorial que segue majoritária no Judiciário pátrio, que dispõe de um arsenal de jargões ultrapassados para superar o sagrado direito à ampla defesa, tais como a "preclusão temporal", a "ausência de direito subjetivo da parte", e a "busca da verdade real".