No último mês de agosto, foi editada a Medida Provisória nº 1.184/2023, com texto voltado para a tributação de fundos de investimentos, principalmente os chamados fundos "exclusivos", que são fundos com altos valores investidos (acima de R$ 10 milhões) e cujas quantias somente poderão ser resgatadas no final do prazo estabelecido. Neles, também não é permitida a entrada e a saída de quotistas, devendo haver apenas um quotista, conforme previsto na Instrução Normativa da CVM nº 555 de 2014.
O texto da MP prevê a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) com alíquotas de 15% e 20%, que vão incidir de forma periódica, conforme previsto no artigo 2º da MP, essa tributação é denomina "come-cotas", quando ocorre a tributação semestral sobre os ganhos obtidos nos fundos de investimento.
A alíquota de 15% incidirá no último dia útil de maio e novembro do ano-calendário (inciso I do artigo 2º da MP) ou na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas, caso ocorra antes, do previsto no inciso I do artigo 2º da MP, devendo haver complementação da alíquota para atingir as alíquotas previstas no inciso I a IV do caput do artigo 1º da Lei nº 11.033/2004.
Enquanto a alíquota de 20% incidirá sobre os fundos de investimento cuja carteira de títulos tenha prazo médio igual ou inferior a 365 dias, havendo a tributação periódica, conforme previsto no artigo 2º, I, ou na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas, caso ocorra antes, do previsto no inciso I do art. 2º da MP, devendo haver complementação da alíquota para atingir as alíquotas previstas no inciso I a II do §2º do artigo 6º da Lei nº 11.053/2004, conforme previsto no 2º, II da MP c/c artigo 6º da lei nº 11.053/2004.
O artigo 2º, §5º, I e II da MP, prevê a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte, sendo previsto no I a base de cálculo para fins de tributação periódica que, será a diferença positiva entre o valor patrimonial da cota e o seu custo de aquisição, ou seja, se o valor patrimonial for maior que o custo de aquisição da cota, o valor que for superior ao custo de aquisição será alvo de retenção na fonte a título de imposto de renda na alíquota de 15% ou 20%, observado o disposto no inciso I e II do §1º do artigo 2º da MP.
No inciso II do §5º do artigo 2º, prevê a base de cálculo do IRRF no caso de resgate, amortização e alienação das cotas. No caso de resgate da cota, a base de cálculo será a diferença positiva entre o valor do resgate da cota e o custo de aquisição, ou seja, será tributado na fonte o valor superior ao custo de aquisição.
No caso da amortização, que consiste no pagamento aos cotistas do fundo fechado de parcela do valor de suas cotas, sem redução do número de cotas. No momento da amortização, haverá a incidência de IRRF sobre a diferença positiva entre o valor da amortização e a parcela do custo de aquisição da cota calculada com base na proporção que o preço da amortização representar do valor patrimonial da cota.
Já a alienação da cota, o IRRF incidirá sobre a diferença positiva entre o preço de alienação da cota e o custo de aquisição dela.
A Medida Provisória ainda prevê em seu artigo 3º a incidência de IRRF nos fundos de investimento em participação (FIP), fundos de investimento em ações (FIA) e fundos de investimento em índice de mercado (ETF), não estando esses fundos sujeitos à tributação periódica no mês de maio e novembro do ano-calendário, sujeitando-se à alíquota de 15% do IRRF na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas.
Cabe salientar que, para os FIPs, FIAs e ETFs não se sujeitarem a incidência periódica do IRRF, é necessário atender aos requisitos previstos nos arts. 3º, 4º, 5º e 6º da MP nº 1.184/2023. Os fundos de investimentos que investirem no mínimo 95% do seu patrimônio líquido nos fundos de investimentos previstos no artigo 3º, gozarão da mesma tributação dos FIPs, FIAs e ETFs, conforme prevê o artigo 9º.
No caso de rendimentos investidos nos FIPs, FIAs e ETFs não atenderem os requisitos previstos no artigo 3º a 6º da MP, estarão sujeitos à tributação periódica de IRRF com alíquota de 15%, conforme previsto no art. 2º, I e II da MP, aplicando-se aos rendimentos o disposto nos §2º a 8º do artigo 2º da MP.
A apuração da base de cálculo do IRRF, não será computada a contrapartida positiva ou negativa decorrente da avaliação de quotas ou ações de emissão de pessoas jurídicas domiciliadas no país representativas de controle ou coligação integrantes da carteira dos fundos, nos termos do disposto no artigo 243 da Lei nº 6.404/1976.
O art.igo 11 da MP em discussão, prevê que os rendimentos apurados, porém não tributados até dezembro de 2023, será pro rata temporis, tributado na alíquota de 15%, após a entrada em vigor da MP. Pois bem, o artigo 150, III, "a" da CF/88, garante o princípio da irretroatividade da lei tributária para fatos geradores pretéritos, ou seja, que já ocorreram, e como o artigo 11 da MP nº 1.184/2023 entrará em vigência somente em 1º de janeiro de 2024, conforme previsto no artigo 27, II do mesmo diploma, em caso de tributação dos rendimentos obtidos em 2023, haverá clara violação do artigo 150, III, "a" da CF/88.
O artigo 14, caput da MP nº 1.184/2023, prevê que em caso de fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos de investimentos, a partir de 1º de janeiro de 2024, os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota na data do evento e o custo de aquisição terão incidência de IRRF, na alíquota aplicável na data do evento, conforme as alíquotas previstas no artigo 2, I e II da MP.
Ficarão isentos de IRRF no evento de fusão, cisão, incorporação ou transformação que, envolver exclusivamente os Fundos de Investimento em Participação (FIP), Fundos de Investimento de Ações (FIA) e Fundos de Investimentos em Índice de Mercado (ETF), previstos no artigo 3º da MP. Ficará isento também as fusões, cisões, transformações e incorporações que ocorrem até 31 de dezembro de 2023, havendo exceções a essa isenção, sendo que os fundos objetos desses eventos não poderão ser sujeito a tributação periódica, caso contrário será tributado pelo IRRF, o que a meu ver, fere o princípio da irretroatividade da lei tributária, já que caso ocorresse a fusão, cisão, transformação ou incorporação ainda em 2023 sendo o fundo tributado de forma periódica, não poderá a MP caso convertida em lei retroagir seus efeitos ao fato gerador que ficou no passado.
Além de violação ao princípio da irretroatividade, tanto o artigo 11, quanto o artigo 14, §3º, I da MP, também atentam contra o artigo 150, III, "b" da CF/88, no que se refere ao princípio da anterioridade de exercício, sendo vedado a cobrança de tributos no ano em que foi publicada a lei ou MP que instituiu ou aumento o tributo, mesmo que a MP entrará em vigor em 1º de janeiro de 2024, ela tem intenção de cobrar IRRF com fato gerador que poderão ocorrer ainda em 2023.
As pessoas físicas ficarão isentas na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimentos Imobiliário e pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro) cujas cotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado e sejam efetivamente negociadas em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado, conforme previsto no artigo 24 da MP, que dará nova redação ao artigo 3º, III da Lei nº 11.033/2004.
Saindo do Direito Tributário e indo para a discussão constitucional, a meu ver a medida provisória não era o meio adequado para discutir a tributação dos fundos de investimentos e fundos "exclusivos". Isso porque o artigo 62 da CF/88 requer motivo de relevância e urgência para a edição de tal instrumento. Porém, não vejo esses motivos no aumento de arrecadação pretendido do governo federal, ainda mais com a vigência da MP, caso convertida em lei, tendo início em 2024 — sendo necessária a edição de lei ordinária e processo legislativo comum para votação de lei, e não caráter de urgência, como exigido do Congresso para apreciação da MP.
Referências:
Daniel Abraham Loria; Andrea Bazzo Lauletta (Coords.). Tributação de Fundos de Investimentos; São Paulo: Quartier Latin, 2022. ISBN 978-65-5575-122-2
Atualidades em direito societário e mercado de capitais : fundos de investimentos / organizadores : Felipe Hansmann, Lucas Hermeto. – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2021. ISBN 978-65-5510-584-1
Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988
Medida Provisória nº 1.184 de 28 de agosto de 2023
Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976
Lei nº 11.033 de 21 de dezembro de 2004
Lei nº 11.053 de 29 de dezembro de 2004
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