Paulo Fernando Souza: Do abatimento de horas extras

Na Justiça do Trabalho, é comum a determinação em sentença, ou em acórdão, que as horas extras deferidas sejam abatidas daquelas já pagas no curso da relação contratual. Entretanto, dependendo da situação, referido abatimento pode ocasionar a severa diminuição do pagamento das horas extras, pois dois e até três fatores podem fazer com que tal situação aconteça.

O abatimento global, definido na Orientação Jurisprudencial 415 da SBDI-I do TST, determina que "A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho". 

A parte grifada da referida OJ 415 determina que sejam abatidas as horas extras pagas no curso do contrato com aquelas deferidas em Juízo, mas não faz distinção quanto a quais horas extras devem ser abatidas. Isto pode causar um incorreto abatimento se for o caso de deferimento em Juízo de horas extras referentes à inexistência de função de confiança bancária, ou seja, se forem deferidas em Juízo apenas a 7ª e a 8ª hora diária como extra.

A incorreção se reflete exatamente na jornada que era exercida antes do reconhecimento de inexistência de função de confiança e foram cumpridas e pagas considerando uma jornada diária de oito horas, não de seis, como reconhecido em Juízo. Daí a inexatidão.

Ora, se o Banco considerava a jornada do trabalhador como de oito horas, foi sobre esta jornada que o Banco pagou horas extras, tendo o autor laborado a 7ª e 8ª hora igualmente como jornada contratual. Posteriormente, aí sim, consideradas como extras, mas que obviamente não podem ser abatidas.

Nesta mesma senda, diante do malfadado §1º da cláusula 11 das CCT's dos bancários, desde a CCT 2018/2020 há previsão de uma nova compensação das horas extras deferidas em juízo, desta vez, com a gratificação de função percebida pelo trabalhador.

A despeito da decisão oriunda do STF (Supremo Tribunal Federal), Tema 1.046, criou-se a possibilidade de que o acordado em convenções coletivas possam se sobrepor à lei, em flagrante ofensa a vários dispositivos legais, especialmente ao inciso X, do artigo 611-B da CLT (artigo e incisos incluídos pela Lei 13.467/2017), inciso XVI, do artigo 7º da Constituição Federal e súmula 109 do TST, além de ser igualmente contrária à jurisprudência brasileira, que condena o abatimento entre verbas distintas, neste caso, horas extras com gratificação de função.

Se por um lado o artigo 611-A da CLT autoriza que a convenção e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, este mesmo artigo não autoriza que esta prevalência retire direitos básicos do empregado, entre eles, o pagamento das horas extras prestadas.

Ora, se a cláusula 11 convencional autoriza que sejam abatidas as horas extras deferidas em Juízo (7ª e 8ª pela ausência de função de confiança descrita no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT) com a gratificação de função paga no curso do contrato de trabalho, a mesma não pode ultrapassar os direitos básicos do trabalhador, tal qual expressa o artigo 611-B da CLT, pois este dispositivo expressa claramente que:

"Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
(…) X – Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;."

Assim, se na demanda trabalhista houver a determinação de incorreto enquadramento do empregado no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, haverá a supressão do direito obreiro à remuneração do serviço extraordinário de forma dupla, ou seja, pelo abatimento global previsto na OJ 415 do TST e pelo disposto no parágrafo 1º da cláusula 11 das CCT’s dos bancários.

Por fim, se destaca que quanto ao trabalhador bancário empregado da Caixa Econômica Federal, este prejuízo pode ser ainda maior.

Desde 2010, vigora o texto da Orientação Jurisprudencial 70 da SDI-I Transitória do TST (OJ 70). Nesta, resta expresso o seguinte texto:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)
Ausente a fidúcia especial a que alude o artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas."

 Em que pese constar nesta OJ a observação de que "resta ineficaz a adesão do empregado à jornada de 08 horas constante no Plano de Cargos em Comissão", referida orientação tem sido aplicada nos julgados trabalhistas sem que ao menos a Caixa Econômica Federal comprove nos autos de forma documental a adesão do empregado ao referido plano de cargos, causando prejuízo ainda maior ao seu empregado.

Vale destacar que referida OJ 70 contraria o disposto no artigo 5º da Constituição que diz "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". Sendo afeta apenas a empregados da Caixa o referido dispositivo, não se aplicam aos funcionários desta instituição os preceitos da Súmula 109 do mesmo TST.

Além da ofensa acima, se verifica que restam conflitantes os dispositivos oriundos de uma mesma Corte (TST), pois a OJ e a Súmula tratam de forma distinta uma mesma situação, qual seja, o julgamento que enquadra o empregado no caput do artigo 224 da CLT.

Esta mesma CLT não trata de forma desigual os bancários em seu capítulo específico, ao contrário do que se observa pela OJ 70 e a Súmula 109 acima destacados.

Resta observar por fim que a legislação trabalhista, conforme se observa apenas quanto ao tema em comento, vem caminhando para dificultar o acesso à Justiça, com decisões contraditórias, conflitantes e injustas, que desencorajam o trabalhador a buscar o judiciário quando entende ter sido lesado pelo seu empregador, neste caso, especificamente quanto às horas extras, que vêm sendo abatidas dupla ou triplamente quando da fase de execução.

Não é este o objetivo da Constituição, lei maior que deve ser seguida na orientação de todas as esferas da Justiça brasileira, mas que a Justiça laboral vem desconsiderando, mesmo com os argumentos e apontamentos jurídicos apresentados neste artigo.