Embargos de declaração: o patinho feio dos recursos

Volto ao apelo dos Três Amores. Para ganhar a atenção necessária para uma discussão aprofundada, talvez tenhamos que usar um truque, como na anedota sobre as reuniões do antigo partido comunista da URSS:

O clube de uma cidade do interior anunciou uma palestra de um alto dirigente do partido sobre o tema "O Povo e o Partido estão unidos". Não apareceu ninguém. Uma semana mais tarde foi anunciada a conferência "3 tipos de Amor". O salão superlotou. "— Existem três tipos de amor", começou o camarada secretário-geral. "— O primeiro tipo é o amor patológico. Isto é ruim, e sobre este tema nem vale a pena falar. O segundo tipo é o amor normal. Este, todos conhecem e, portanto, também não vamos nos alongar neste assunto. Resta ainda o terceiro — o mais elevado tipo de amor — o amor do povo pelo partido. E é sobre isto que vamos discorrer mais detalhadamente".

Como na anedota, poderia dizer que temos três tipos de amor (dos dois primeiros não vou falar, como disse o sujeito do partido) e o mais elevado tipo é o do papel da jurisdição em um país com pretensões democráticas. E como isso afeta o cotidiano dos cidadãos e dos advogados. "E é sobre isso que vou falar com mais detalhes"… como diria o secretário-geral do partido da pequena cidade soviética (atenção: isto é uma alegoria).

Já escrevi várias vezes sobre o patinho feio dos recursos, os embargos de declaração (homenageio aqui o advogado e professor Rodrigo Mazzei, que possui o melhor livro sobre embargos). Recebo queixas de advogados de todo o Brasil. Já disse aqui que estava procurando uma decisão de embargos em que o advogado teve o deferimento e o fundamento foi "livre convencimento". Até agora não encontraram. Em compensação, o contrário é farto em evidências empíricas.

Lê-se na jurisprudência — e com apoio de setores da doutrina — que, no julgamento dos embargos de declaração, "o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos invocados pelas partes quando resolve fundamentadamente a lide, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento". Em muitas versões, em vez de convencimento lê-se "livre convencimento". Quer dizer: não é obrigado a responder porque possui duas vezes o livre convencimento: para decidir e depois para dizer que não vai aceitar os embargos. Vou repetir: se não sou obrigado a responder, por qual motivo seria obrigado, depois, a dizer as razões pelas quais não respondi — e para tanto tenho jurisprudência dizendo que "o magistrado não é obrigado…"?

Outro tipo de decisão em embargos é: no nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o juiz, ao caso concreto, a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado do magistrado.

Esse tipo de "jurisprudência" viola os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP), nos seis incisos. Isto é, não mais se pode dizer que se exige "apenas" que a decisão seja fundamentada. O CPC e o CPP exigem um tipo delineado de fundamentação. Começa o dispositivo dizendo: não será considerada fundamentada a decisão que… e vêm os seis incisos. Vou elencá-los:

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – Se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – Se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A boa doutrina deveria refletir: em face do artigo 93, IX, da Constituição, uma decisão omissa, por exemplo, deveria ser nula. Portanto, o artigo 1.022 deve ser lido em conjunto e em dependência dos artigos 489, parágrafo 1º e seus incisos. Os embargos seriam o primeiro modo de corrigir a violação dos fundamentos do dever de fundamentação que constam nos seis incisos. Por exemplo, se a decisão viola o inciso IV (falo apenas desse), é evidente que, de pronto, pode ser sanado o vicio via embargos, que terão, por consequência, efeitos infringentes. Ora, não enfrentar argumentos quer dizer omissão.

Outro: se o juiz invoca um precedente sem identificar a ratio (holding) e/ou demonstrar que o precedente tem relação com o caso em discussão, essa anomalia da decisão seria o quê? Segundo o inciso V, a decisão não está fundamentada. Mas ao mesmo tempo isso não corresponde a uma omissão, sanável via embargos? E assim por diante. Façam um exercício de aplicação.

Isso para começar a discussão.

Isto é: paradoxalmente o sistema "permite" decisões omissas (para falar só dessa questão) e, ao mesmo tempo, proíbe-as, ao sancionar com nulidade a omissão, bastando para ler o artigo 489 (qualquer inciso, mas especialmente os incisos I e IV): não se considerada fundamentada a decisão que…. Ora, não fundamentada quer dizer "nula". Aliás, o artigo 93, IX, da CF, trata disso: fundamentação é um direito fundamental. Em tese, a negativa de embargos atinge o artigo 489 e, assim, se este for negado, ferido está o artigo 93, IX, da Constituição. Se andarmos por esse caminho talvez consigamos alterar esse quadro de desprezo aos embargos, o que quer dizer desprezo pelo dever de fundamentação — a contrario sensu, o direito fundamental à fundamentação que a parte possui.

Meu ponto: quando a fundamentação é exigência do direito positivo (está na lei e na CF), não deveríamos precisar do instituto "embargos". Mas já que o temos, e é um bom "second best", que ao menos fosse respeitado.

De sorte que os embargos viraram a "geni" do processo. Uma sentença por mais que seja omissa, dificilmente é consertada via embargos. Na maioria das decisões lê-se o que acima está transcrito. Ou coisas como “nada há a esclarecer” e/ou “a parte está pretendendo rediscutir a prova”. Ou estou exagerando?

Há uma posição (repetida em vários outros) em acordão assim: "Inexistente qualquer das hipóteses de embargos, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente". Mas sequer o que foi alegado nos embargos é discutido. Lendo o acórdão, não se sabe. E se o causídico fizer embargos sobre esses embargos, será multado.

Isso tem de ser enfrentado. Isso tem de ter fim.

Veja-se: se uma decisão é omissa ou contraditória, automaticamente ao ser consertada via embargos trará efeitos modificativos. É só lermos o artigo 489 do CPC e seu gêmeo 315 do CPP.

Veja-se a contradição interna do próprio acordão que critica "embargos com nítido caráter infringente". Ora, embargos com efeitos infringentes são permitidos pela lei — e o acórdão esquece disso. No caso, se o acordão diz isso sem fundamentar nitidamente está incorrendo em uma contradição. Uma contradição lógica. Passível, paradoxalmente, de embargos.

Vou me repetir: a) o artigo 489 do CPC, espelhado no artigo 315 do CPP, diz que não estará fundamentada a decisão que… e seguem seis incisos; b) ora, se a fundamentação é deficitária, isso significa no mínimo uma omissão. No mínimo. Sanada, os efeitos infringentes são de consequência natural.

Outra vez: há uma ligação lógico-estrutural entre o artigo 1.022 e os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP).

Outra coisa: de que modo o artigo 1.022 pode ser ignorado solenemente nos tribunais, a partir de precedente que proíbe o manejo contra decisão que inadmite REsp e RE nos tribunais?

Ademais, para além dessa ligação estrutural entre os artigos 1.022 e 489, temos o 926 do CPP, que exige que a jurisprudência seja íntegra e coerente (além de estável). Cumpridos tais dispositivos, nem precisaríamos de embargos. Mas quando temos dificuldade em fazer cumprir os próprios artigos 926 e 489, a coisa fica ainda mais difícil.

Há casos em que o apelante opôs embargos de declaração alegando ausência de manifestação expressa sobre os dispositivos legais que nortearam o acórdão proferido pelo Órgão Fracionário. O pior de tudo é que nem sequer o tal acórdão — nem no relatório nem no corpo — menciona quais foram os dispositivos alegados pelo embargante. E sabem por quê? Para que o acórdão possa ser repetido em recorta e cola, no melhor método "Ctrl+C e Ctrl+V". Uma violação constante erga ommnes — um recorta e cola pronto para ser usado tabula rasa em outros casos.

Esse é um dos périplos enfrentados pela pobre e sofrida classe dos advogados de Pindorama. "Ganhar" embargos passou a ser uma bênção. Um favor real, tipo "Lord Chanceler". Assim como é o caso dos Habeas Corpus nas instâncias superiores, que para ser concedidos (de ofício — sic) não devem ser conhecidos.

De fato, advocacia é para stoic mujic.

Mais: na medida em que, na maior parte das vezes, os embargos estão intimamente relacionados ao pré-questionamento, lá se foram as possibilidades recursais. Senhoras e senhores: estamos tratando de liberdades… e propriedades. Mais uma vez, isso mostra que "somos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas… e fracassamos". Porque nos omitimos.

E, atenção: muitas vezes, por se tratar, em segundo grau, de matéria exclusivamente de fato, as portas do REsp e RE estão fechadas (rediscussão de prova). O único caminho é dos embargos. Explico: o que fazer se a decisão estiver eivada de omissões e contradições? Nesses casos, os embargos são a última chance de consertar o erro judiciário. Claro que, no limite, se o órgão fracionário do tribunal proferir decisão deixando de apreciar o que foi alegado nos embargos, há precedente (não se sabe a dimensão de sua vinculatividade) que admite REsp sobre negativa de vigência-validade do artigo 1022 que dá direito aos embargos (v.g., 4ª. Turma do STJ, REsp 1.911.324, rel. min. Antônio Ferreira). Muito difícil, de todo modo. Nesse caso o recurso terá que ser uma obra de arte. O primeiro obstáculo será a decisão da vice-presidência do tribunal que inadmitirá o REsp. E poderá ser por meio de uma decisão eivada de omissões e contradições. Paradoxalmente, segundo os tribunais superiores, não cabem embargos (ver aqui) contra essa decisão — em clara violação do artigo 1.022. E o causídico poderá cair em um lopping hermenêutico.

Precisamos, portanto, falar sobre a jurisprudência defensiva predatória. Do contrário, o direito brasileiro não terá bom futuro. Cada dia reforça o realismo jurídico.

Os que militam no foro sabem do que falo.

Paradoxalmente, alguns acórdãos dizem: "o apelante deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador" (só que, no caso referido acima, foi exatamente isso que fez o causídico!) ou "deveria ter interposto um recurso especial alegando violação do artigo 1022 do CPC". Sem comentários.

O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz e o tribunal têm, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são… juridicamente relevantes! E isso por uma questão de democracia.

O que é isto — a fundamentação? Como é possível que se considere normal que o Judiciário não precise enfrentar os argumentos das partes? Que seja para dizer que os argumentos são irrelevantes, ruins ou não prestam. O cidadão tem, no mínimo, um direito de saber por que seus argumentos não servem.

Os embargos de declaração não podem ser, sistemicamente, uma válvula de escape com feição tautológica: não fundamento porque não preciso e não explico a razão de não fundamentar.

Embargos são recursos muito importantes. Deveriam ser. E vai aqui minha sugestão: fazer uma interpretação sistêmico-estrutural entre os diversos dispositivos. Para que o sistema não fique contraditório ou paradoxal. Mais do que já está.

Post scriptum: quando a doutrina não se ajuda!

Leio nas redes um debate (ou reflexão ou discussão) sobre embargos. Fui verificar. E o expositor pergunta: "Quando analisadas todas as questões de fato pelo magistrado, e não obstante o livre convencimento motivado e a desnecessidade de fundamentação excessiva, ainda assim são cabíveis embargos de declaração pela ausência de debate acerca de algum fundamento jurídico trazido pela parte?"

Gostei demais do "não obstante" e da "desnecessidade de fundação excessiva". O que seria isso tudo?

Como dizia Heidegger, o mensageiro já vem com a mensagem!

Cartas para a redação. Sou do tempo das missivas.