“não concordo com o que dizes, mas defendo até a morte o direito de o dizeres”
Voltaire
O bilionário Elon Musk, dono da rede social “X”, antigo Twitter, fez neste fim de semana declarações imputando ao ministro Alexandre de Moraes ato de censura em contas de usuários brasileiros em sua plataforma. O herdeiro sul-africano vai além das críticas e ameaça liberar as contas suspensas judicialmente por ordem do Supremo Tribunal brasileiro. [1]
Musk, que é um dos homens mais ricos do mundo e mora fora do Brasil, parece não se importar com o Judiciário brasileiro, tampouco parece temer algum tipo de punição. Já orienta seus usuários a utilizar o recurso VPN para navegar na rede “X”, antecipando-se a um possível bloqueio de sua rede social em território nacional.
Musk se torna com essa postura, baluarte da extrema-direita no Brasil, que prega (como se pregava nos primórdios da internet) redes sociais completamente livres da intervenção do Estado.
Aliás, assim se busca ser nos Estados Unidos, onde a Suprema Corte discute se é possível regular a internet sem violar a liberdade de expressão. A Suprema Corte americana já decidiu que as plataformas digitais não são responsáveis pelas publicações de usuário [2], e discute a constitucionalidade de Leis da Flórida e do Texas que impedem as empresas de mídia social de remover postagens e bloquear contas de políticos. [3]
Nos EUA, ainda se discute muito sobre a possibilidade de restrição à liberdade de expressão na internet por órgãos do Estado, sendo que recentemente a Suprema Corte americana ao analisar as Leis do Texas (H.B. 20) e da Flórida (S.B. 7072), formou maioria na direção de que o governo não pode restringir ou moderar conteúdos, como fundamenta John Roberts, ministro presidente da Suprema Corte:
“Quando a questão é se os governos ou as empresas de mídia social têm o poder de decidir quais vozes serão ouvidas em uma plataforma em particular, a Primeira Emenda coloca um dedo na balança a favor das empresas. A Primeira Emenda proíbe os governos — não entidades privadas — de censurar a expressão.” [4]
A questão que se encontra em parte controvertida nos EUA, no Brasil e na Europa é completamente pacífica, ou seja, o direito à liberdade de expressão que é direito constitucionalmente reconhecido não pode ser utilizado para lesar bens jurídicos também protegidos por nossa Constituição.
O Superior Tribunal de Justiça brasileiro tem decidido reiteradamente quanto a afastar a utilização da liberdade de expressão como excludente penal quando se verifica abuso do direito, como elucida a questão o brilhante voto do saudoso ministro Paulo de Tarso Sanseverino:
“Ao cidadão não é dado o direito de difamar, caluniar, injuriar e destruir a reputação de terceiros, não lhe aproveitando a escusa do exercício absoluto da liberdade de expressão. Quem abusa de um direito comete ato ilícito e por ele responderá.” [5]
Já no Supremo Tribunal Federal, temos em vias de julgamento o Tema 837, que busca definir os:
“limites da liberdade de expressão em contraposição a outros direitos de igual hierarquia jurídica – como os da inviolabilidade da honra e da imagem – e estabelecimento de parâmetros para identificar hipóteses em que a publicação deve ser proibida e/ou o declarante condenado ao pagamento de danos morais, ou ainda a outras consequências jurídicas”. [6]
O Tribunal Constitucional da Espanha já há muito tempo definiu seu entendimento acerca dos parâmetros a serem estabelecidos na averiguação dos excessos na utilização da garantia constitucional da liberdade de expressão, que, segundo Muñoz Machado, no julgamento da Sentencia 104/1986, a corte passa a ponderar direitos fundamentais “é a primeira sentença em que concede às liberdades previstas no artigo 20º uma avaliação que transcende que é comum e própria de todos os direitos fundamentais”.[7]
Na base jurídica 5 da mencionada sentença, o tribunal utiliza, pela primeira vez, a técnica de ponderação dos direitos:
“en el ejercicio de la libertad de opinión (letra a) del apartado 1 del artículo 20 y/o la libertad de comunicar información por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d) el derecho a la honra de alguien sea afectado, nos encontraremos ante un conflicto de derechos ambos de importancia fundamental, lo que significa no necesariamente y, en cualquier caso, dicha afectación prevalecerá sobre el ejercicio de dichas libertades, no siempre deberán considerarse como prevalentes, pero que se impone una necesaria y casuística ponderación entre una y otra.” [8]
Pelo visto Elon Musk muito se equivoca, ao comparar com censura as decisões judiciais que buscam proteger um bem jurídico tutelado contra violações perpetradas em rede social. É importante destacar que em nosso Estado todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas sob pena de nulidade, e todas, sem exceção, são passiveis de contestação por meio dos recursos previstos em nossa legislação.
As plataformas digitais, que são na verdade empresas transnacionais que operam em todo mundo, tendem a não se submeter as legislações locais, na verdade estas possuem instâncias internas para decidirem sobre a manutenção de conteúdo, levando a discussão que antes era feita com a utilização do direito público, no caso das mídias tradicionais, para a esfera do direito privado com a utilização dos “Termos de Uso”. [9]
Talvez, por essa sensação de que a sua “jurisdição” internacional e privada esteja sendo invadida pela Jurisdição de um Tribunal de um dos países onde opera, tenha incentivado Musk a dar as declarações contra as decisões do ministro Alexandre de Moraes.
Ao que parece, a Suprema Corte americana dá algum amparo as insurgências de Musk, já que nos EUA se entende até então majoritariamente, que apenas as empresas podem fazer a análise de conteúdo, para permitir uma publicação ou mantê-la, sendo vedado ao governo realizar essa análise sob pena de violar a Primeira Emenda da Constituição americana.
Nem tudo pode
Só que essa ideia de que tudo pode, não é verdadeira. Nos EUA, o direito à liberdade de expressão não é completamente absoluto, podendo ser obstado em caso de choque com outros direitos. Todavia, o conceito de liberdade de expressão norte-americano é muito mais alargado, o que nas palavras de Rodrigo Meyer Bornholdt “ameaça perigosamente as estruturas de um Estado democrático de Direito”. [10]
Como também nos esclarece a professora Clarissa Piterman Gross, “nos EUA, o Estado não deve restringir a liberdade de expressão com base no conteúdo, por mais imoral que ele seja. É preciso uma justificativa forte, como o mal que possa advir de determinada fala em um contexto específico”. [11]
A ameaça de Musk de liberar conteúdos e contas com decisão judicial de bloqueio é, de fato, temerária, já que as decisões do Estado brasileiro devem ser respeitadas, sob pena de passarmos a viver sem estabilidade social, em verdadeiro estado de insegurança jurídica, e isso sem olvidar que as decisões judiciais são fundamentadas na defesa de direitos individuais e coletivos que estariam sob risco.
A liberação de conteúdos restritos e a não observância em impedir que notícias falsas e discursos de ódios sejam propagados, certamente causarão um grande dano social, com a manipulação da opinião pública lesionando o direito constitucional a informação.
Nossa Carta Constitucional, em consonância com a maioria das cartas constitucionais dos países democráticos, assegura a liberdade de expressão e de informação, sendo a liberdade de expressão definida objetivamente no artigo 220 da nossa Constituição como “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma” (Brasil, 1988, artigo 220).
É certo que, no inciso IV do artigo 5º, a Constituição estabelece como cláusula pétrea a livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Todavia, no Título VII, Capítulo V, em que trata efetivamente da comunicação social, explicita os termos da livre expressão, incluindo o direito à informação.
Portanto, como podemos extrair claramente do texto constitucional, a informação é um direito igualmente protegido, e, desse modo, havendo uma garantia constitucional a receber informação, é certo que esta não pode ser violada, pois, se assim for, estaria legitimado o legislador a dispor das ferramentas jurídicas necessárias para proteger esse direito, alinhando-se à teoria do bem jurídico.
O poder econômico das plataformas digitais, onde somente a Apple, possui valor de mercado de US$ 2,17 bilhões, superior ao PIB brasileiro registrado em 2019, de US$ 1,8 bilhão, e a Microsoft e Amazon, com valores superiores à Espanha e Austrália [12], e sua constante insubmissão as legislações dos países onde operam, tentando impor suas condições no âmbito do direito privado, faz com que a fala de Musk, ainda que por enquanto isolada, seja vista com muita cautela pelo estados.
Esfera penal?
A postura do empresário Elon Musk de criticar o ministro Alexandre de Moraes quanto às decisões judiciais de suspensão de contas e conteúdos em sua rede social certamente são inadequadas diante da posição que ocupa.
Todavia devemos considerar que apenas o fato de se manifestar criticamente as decisões judiciais, sem adotar até então (mesmo com as ameaças de descumprir decisões) uma conduta fática de descumprimento, por mais grave que seja, entendo pessoalmente não se tratar de um fato juridicamente relevante na esfera penal para justificar sua inclusão em inquérito policial, como foi determinado pelo ministro.
O início de persecução penal em razão de manifestações críticas de empresário, que afirma serem excessivas as determinações emanadas pelo Judiciário brasileiro, por mais amargas que sejam, deveriam ser apuradas no âmbito civil ou administrativo. A mera crítica não pode ser confundida com o delito de obstrução de Justiça e incitação sem que para isso se antecipe barreiras hermenêuticas intransponíveis. E ainda mais não está clara qual seria em tese a possível instrumentalização da rede “X” para o cometimento dos crimes perseguidos no INQ 4.874/DF. [13]
Enfim, temo a criminalização de críticas ao Judiciário, aproveitando as sábias palavras da ministra Carmem Lúcia, no julgamento dos réus acusados pelos atos de 8 de janeiro de 2023. “Senhora presidente, bendita democracia, que permite que alguém que mesmo nos odiando pode, por garantia dos próprios juízes, vir e dizer a eles sobre isto, que é a sua verdade. Em uma ditadura nós sabemos que isso não seria permitido, porque nós sabemos que nem há Judiciário independente, nem advocacia livre, e nem cidadania com direitos. Bendita democracia.” [14]
A própria conduta descumprir ordem judicial é delito previsto no artigo 330 do Código Penal, sendo que o tipo penal em espécie não possui a forma tentada. Ou seja, dizer que irá desrespeitar uma decisão judicial, por mais que seja socialmente reprovável, não é crime, até que se desrespeite efetivamente uma decisão.
A decisão de incluir o empresário em inquérito policial onde atua o próprio ministro agravado com sua crítica, por mais que seja uma resposta a uma tentativa de desrespeitar a Suprema Corte brasileira, pode internacionalmente apresentar uma impressão equivocada de nosso sistema de Justiça, pois estaria o agravado conduzindo as investigações contra o agravante, mesmo encontrando amparo em nossa jurisprudência (já que meras rusgas e antipatia não são suficientes para que ocorra a suspeição [15]). Esta postura talvez repercuta negativamente no âmbito internacional, principalmente em razão de que nos Estados Unidos a tolerância a estas manifestações, como já dito, é muito alargada.
Talvez uma melhor solução seja, aproveitando esse precedente discutir abertamente a tipificação de condutas que violem o bem jurídico informação (PL 3.813/21), e que coloquem em risco a opinião pública, com a responsabilização das redes que impulsionam e protegem a divulgação desse tipo de conteúdo, até mesmo no âmbito penal.
Uma legislação clara de responsabilização das plataformas em razão da divulgação de conteúdo considerado ilegal talvez seja a forma mais adequada para lidar com situações como as vividas nesse momento, criando-se a regra por meio da legitima discussão no Congresso (como já ocorre com o PL 2.630/20), para que aquele que aqui venha a oferecer seus serviços saiba inequivocamente dos parâmetros estabelecidos pela sociedade brasileira, e assim se adeque, não vindo a faltar amparo normativo para impor limites a condutas que se mostram lesivas a direitos consolidados.
_______________________________
[1] Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/musk-e-moraes-entenda-o-embate-e-o-que-pode-vir-a-tona/
[2] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-19/suprema-corte-eua-redes-nao-sao-responsaveis-posts/
[3] Disponível em: https://www.poder360.com.br/internacional/suprema-corte-dos-eua-analisa-leis-de-regulacao-de-midias-sociais/
[4] Disponível: https://www.conjur.com.br/2024-fev-28/suprema-corte-dos-eua-tende-a-preservar-o-direito-de-moderar-conteudo-nas-redes-sociais/
[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.567.988/PR (2015/0292503-2). Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2018. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stj/652015789/inteiro-teor-652015811. Acesso em: 6 dez. 2023.
[6] BRASIL. Senado Federal. Tema 837. Definição dos limites da liberdade de expressão em contraposição a outros direitos de igual hierarquia jurídica – como os da inviolabilidade da honra e da imagem – e estabelecimento de parâmetros para identificar hipóteses em que a publicação deve ser proibida e/ou o declarante condenado ao pagamento de danos morais, ou ainda a outras consequências jurídicas. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. Brasília, DF: Senado Federal, 2023. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4161468&numeroProcesso=662055&classeProcesso=RE&numeroTema=837. Acesso em: 6 dez. 2023.
[7] MUÑOZ MACHADO, S. Liberdade de imprensa e processos por difamação. Barcelona: Editora Ariel, 1988.
[8] ESPANHA. Tribunal Constitucional de España. Sentencia 104/1986, de 17 de julio, 1986. Disponível em: https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1986/104. Acesso em: 23 nov. 2023.
[9] Desafios legais – uma abordagem multidisciplinar – Volume 1 /organização Américo Braga Júnior. – São Paulo : Editora Dialética, 2023.632 p. = (v. I)
[10] Disponível: https://analise.com/opiniao/liberdade-de-expressao-nos-eua-e-no-brasil-distincoes-e-semelhancas
[11] Disponível em: https://gife.org.br/liberdade-de-expressao-vale-tudo-ou-ha-limites/
[12] GHZ, Ciência e Tecnologia. Disponible en: https://gauchazh.clicrbs.com.br/tecnologia/noticia/2020/12/um-novo-estado-mais-ricas-do-que-muitos-paises-empresas-gigantes-da-tecnologia-sao-cobradas-por-suas-praticas-ckiudceo70001019woewvaey2.html.
[13] Disponível: https://g1.globo.com/politica/noticia/2024/04/07/apos-ameacas-de-musk-moraes-inclui-bilionario-entre-investigados-e-determina-que-rede-x-nao-desobedeca-ordens-judicias.ghtml
[14] Disponível em: https://jornaldebrasilia.com.br/blogs-e-colunas/analice-nicolau/ministra-carmen-lucia-enaltece-a-democracia-no-julgamento-dos-atos-antidemocraticos/
[15] Recurso Especial n. 600.737-SP
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ESTÚDIO CONJUR
Negociado coletivo sobre o legislado na jurisprudência atual do TST
Pedro Ivo Leão Ribeiro Agra Belmonte
8 de abril de 2024, 17h00
Trabalhista
Em 2017, entre as novidades trazidas pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), [1] passou-se a prever textualmente a prevalência do negociado coletivo — expresso em normas coletivas, a saber, Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho — sobre o legislado.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1.046, confirmou a constitucionalidade da prevalência do negociado coletivo sobre o legislado, admitindo a estipulação de limitações ou afastamento de direitos trabalhistas em acordos ou convenções coletivas de trabalho, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
A decisão, reforçando a aplicabilidade da lei, tem se feito sentir na jurisprudência dos tribunais trabalhistas.
Só no último mês três decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o tema foram noticiadas – todas envolvendo jornada de trabalho; mais precisamente, sobre: (i) desconto do salário pela existência de saldo negativo no banco de horas (“banco de horas negativo”), [2] (ii) supressão de controle de jornada, [3] e (iii) redução do intervalo intrajornada. [4]
Nos três casos, o TST reconheceu a prevalência da norma coletiva em detrimento da lei, sinalizando expressamente mudança em sua orientação jurisprudencial.
Lei nº 13.467/2017 e o Tema 1.046 da Repercussão Geral do STF
Por ocasião do advento da Lei nº 13.467/2017, foi objeto de destaque nos noticiários a inserção expressa da prevalência do negociado sobre o legislado na legislação trabalhista.
Divulgação
Inobstante: (a) a relevância dos sindicatos, da autonomia negocial coletiva e das normas coletivas no ordenamento jurídico brasileiro — inclusive constitucional — e nas relações laborais — dada sua aptidão para amoldar-se à realidade laboral e às particularidades de cada setor econômico e profissional — ; e
(b) a existência de previsões constitucionais expressas admitindo a flexibilização de determinados direitos trabalhistas por meio de negociação coletiva; na praxe forense trabalhista tornou-se usual a nulidade de cláusulas de normas coletivas — ainda que estipuladas mutuamente e mediante contrapartidas negociadas, expressas ou não.
No ambiente judicial, à falta de regulação legal, divergia-se, casuisticamente, sobre os critérios a considerar na avaliação da validade do instrumento coletivo, se seriam exigidas contrapartidas ou deveriam ser presumidas na negociação, se as contrapartidas deveriam ser escritas ou ao menos expressas, divergia-se quanto aos direitos disponíveis, passíveis de negociação, entre outros.
Nessa quadra, o abalo da proteção da confiança, o descrédito em relação à atuação das entidades sindicais, do papel da negociação coletiva e do próprio Direito Coletivo do Trabalho são alguns dos efeitos deletérios da reiterada anulação casuística de cláusulas de instrumentos coletivos — notadamente quando ignoradas as contrapartidas negociadas, expressas ou não, criando-se verdadeiras “colchas de retalho” e rompendo o sinalagma contratual. A prática acaba por estimular a litigiosidade e o venire contra factum proprium.
Diante desse cenário, o legislador de 2017 estabeleceu que “a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei” quando dispuserem sobre os temas elencados nos incisos do artigo 611-A da CLT, [5] e, de outro lado, proibiu a supressão ou redução através de norma coletiva dos direitos mínimos dispostos no 611-B da CLT, [6] em rol inspirado no artigo 7º da Constituição. Nota-se um filtro prévio realizado pelo Legislativo para identificação dos direitos trabalhistas disponíveis por acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Entre outras disposições, a lei passou a estabelecer:
(a) a incidência expressa do princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva no exame das convenções coletivas ou acordos coletivos de trabalho, restringindo a atuação da Justiça do Trabalho à análise de conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico (cfr. artigos 611-A, § 1º, e 8º, § 3º, CLT c/c artigo 104, Código Civil);
(b) que a inexistência de contrapartidas recíprocas expressamente indicadas nos instrumentos coletivos não configura vício do negócio jurídico, razão pela qual não ensejam nulidade (cfr. artigo 611-A, § 2º, CLT);
(c) o litisconsórcio necessário entre os sindicatos partícipes da elaboração do instrumento coletivo de trabalho na ação que tenha por objeto a anulação de suas cláusulas (cfr. arigo. 611-A, § 5º); e
(d) que “[n]a hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito” (art. 611-A, § 4º), evitando distorções no tocante às contrapartidas.
Diante das controvérsias que cresceram em torno do tema [7], o STF, no ARE nº 1.121.633, reconheceu a natureza constitucional da matéria e a Repercussão Geral existente (Tema nº 1.046), declarando a constitucionalidade das regras introduzidas pela Lei nº 13.467/2017. Firmou o Supremo a seguinte tese:
“São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. [8]
Portanto, o STF afirmou a constitucionalidade da prevalência do negociado coletivo sobre o legislado — admitindo a estipulação de limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas em acordos ou convenções coletivas de trabalho, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
São significativos os reflexos da decisão na jurisprudência dos tribunais trabalhistas.
Prevalência do negociado sobre o legislado em recentes decisões do TST envolvendo jornada de trabalho: flexibilização de direitos
Três recentíssimas decisões do TST mereceram a atenção dos meios de comunicação, a saber:
(1) acórdão da 2ª Turma no Recurso de Revista (RR) nº 116-23.2015.5.09.0513, [9] que julgou válida cláusula de norma coletiva que permitia o desconto do salário por banco de horas negativo;
(2) da 5ª Turma, no RR nº 705-78.2020.5.10.0103, [10] que admitiu a supressão, por meio de norma coletiva, de controle de jornada para determinados trabalhadores;
(3) e da SDI-2 no Recurso Ordinário (RO) nº 101675-61.2017.5.01.0000, [11] que validou a redução do intervalo intrajornada pela metade por meio de norma coletiva (mesmo celebrada anteriormente à Lei nº 13.467/2017).
No tocante ao primeiro acórdão citado, a 2ª Turma do TST, no Recurso de Revista nº 116-23.2015.5.09.0513, de relatoria da ministra Maria Helena Mallmann, por unanimidade, considerou válida norma coletiva que permite o desconto do salário do empregado no caso de “banco de horas negativo”, isto é, quando há mais horas devidas pelo trabalhador do que horas de crédito no banco de horas.
No caso, o Ministério Público do Trabalho (MPT), recorrendo ao TST de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 9ª Região que reconhecia a validade da cláusula, defendia que a decisão estaria em desalinho com a jurisprudência de outros Tribunais Regionais, que entendiam pela “impossibilidade de ser ajustado desconto salarial a título de saldo negativo do banco de horas, haja vista a inadmissibilidade de transferência do ônus da atividade econômica para o trabalhador”, postulando, assim, a nulidade das cláusulas coletivas.
A 2ª Turma do TST reconheceu que, de fato, a orientação jurisprudencial antes predominante no âmbito do próprio TST — expressa em vários precedentes da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) — era no sentido da nulidade da norma coletiva “com previsão de desconto de horas extras não compensadas no salário ou nas verbas rescisórias, haja vista a ausência de previsão legal, bem como por configurar transferência dos riscos da atividade econômica para o trabalhador”, panorama que sofreu alteração notadamente após o julgamento do ARE nº 1.121.633 pelo STF.
No enfrentamento do mérito da controvérsia, a Turma entendeu que caso “a carga horária não seja cumprida e o banco de horas fique negativo, as empresas poderão descontar as horas devidas ao fim de 12 meses”, ou antes disso, caso haja pedido de demissão ou dispensa por justa causa.
Segundo o acórdão, o desconto “por si só, não é incompatível com a Constituição Federal, tratado internacional ou norma de medicina e segurança do trabalho”, e, na verdade, poderia até ser benéfico ao trabalhador, pois oferece a possibilidade de compensar faltas e atrasos pelo período de doze meses – antes de se proceder a desconto em folha.
Por fim, frisou o julgado não haver qualquer registro de comportamento de má-fé por parte do empregador — seja ocultando dos empregados o saldo negativo do banco de horas, ou os impedindo de compensar o saldo negativo de horas.
Quanto à segunda decisão, trata-se do acórdão proferido pela 5ª Turma do TST no julgamento do RR nº 705-78.2020.5.10.0103. O Tribunal afastou o pagamento de horas extras por excesso de jornada e supressão de intervalos a um empregado então exercente do cargo de Coordenador de Segurança, ante a existência de cláusula específica [12] estipulada em Acordo Coletivo de Trabalho, que excluía os trabalhadores exercentes de atividade externa do controle de jornada — enquadrando-os na exceção do artigo 62, I da CLT.
Apesar da existência da mencionada cláusula, a sentença originária entendeu que a empresa “optou pelo não-controle, embora tivesse meios de avaliar e quantificar a disponibilidade do trabalhador”, condenando-a ao pagamento de horas extras e supressão de intervalo, baseando-se, essencialmente, na prova oral circunstancial da ação individual, compreendendo que a norma coletiva invocada seria inaplicável por ausência de labor externo. O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região manteve a decisão.
Diversamente posicionou-se a 5ª Turma do TST: lastreando-se na atual jurisprudência do STF, entendeu que a norma disposta no Acordo Coletivo não trata de direito absolutamente indisponível e nem constitui objeto ilícito para negociação coletiva, conforme rol do artigo 611-B, CLT, de modo que “não há como desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes, passando-se ao exame da exclusão do reclamante da norma pela Corte Regional”.
Valdecir Galor/SMCS
E entendeu a Turma que as premissas de fato estabelecidas no acórdão do Tribunal Regional não permitiam concluir pela ausência de autonomia do trabalhador em relação à sua jornada, razão pela qual deveria prevalecer o Acordo Coletivo celebrado.
No dizer do voto condutor, o Tribunal de origem, ao afastar a norma coletiva, terminou por “desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes”, contrariando a tese vinculante do STF. Os ministros concluíram, por unanimidade, pelo provimento aos recursos, afastando o pagamento de horas extras por excesso de jornada e supressão de intervalos.
Por fim, o terceiro acórdão: a SDI-2 do TST, por unanimidade, no julgamento do Recurso Ordinário nº 101675-61.2017.5.01.0000, [13] da relatoria da ministra Morgana de Almeida Richa, julgou procedente pedido formulado em Ação Rescisória para desconstituir acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e, em juízo rescisório, reconhecer a existência e validade de norma coletiva anterior à Lei nº 13.467/2017 que reduzia o intervalo intrajornada para trinta minutos em relação a um determinado setor da empresa.
A decisão menciona o “paradoxo” existente: o sindicato reputa lícita e negociável a redução do intervalo, mas depois busca a nulidade da cláusula em juízo (agora entendendo que seria nociva à saúde, higiene e segurança do trabalho), para postular indenização.
E nessa linha, o acórdão traz relevante reflexão para o debate: o valor negociado teria sido a saúde dos empregados por ele representados?
Esse proceder atentaria contra a proteção da confiança em sentido amplo existente na autonomia negocial coletiva — fazendo o acórdão referência a trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Tema 1.046, quando cita que as negociações coletivas são pautadas pelos princípios da lealdade e da transparência, porquanto resultam mais do que em meras cláusulas contratuais, em normas jurídicas para a sociedade.
Acresce o acórdão que a chancela dada pela Constituição aos Sindicatos acentua seu relevante papel na “representação qualificada das categorias, como ferramenta de defesa de seus direitos e melhoria das condições de trabalho”, o que, também importa na “imperiosa assunção de responsabilidades pelos entes coletivos”.
Neste contexto, o acórdão, dando provimento ao recurso interno, valida a cláusula inserta em norma coletiva, destacando que a “redução do intervalo está inserida na regra geral de disponibilidade de direitos para fins de pactuação na seara coletiva”, pois
(a) a própria CLT sempre admitiu a flexibilização do período mínimo de uma hora (cfr. artigo 71, § 3º), e (b) a Lei nº 13.467/2017 ratificou expressamente a disponibilidade relativa do direito ao intervalo intrajornada por meio de norma coletiva — a prevalecer sobre a lei, desde que observado um intervalo mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas (cfr. art. 611-A, III, CLT).
Notas conclusivas
A introdução dos arts. 611-A e 611-B à CLT — e do § 3º ao artigo 8º —, e sua posterior validação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal tiveram o condão de modificar, substancialmente, na prática jurisdicional trabalhista, o exame da validade das cláusulas de normas coletivas de trabalho.
Com efeito, as alterações legislativas promovidas pela reforma trabalhista no âmbito da negociação coletiva corroboraram uma percepção constitucional que se vinha construindo na jurisprudência fragmentada do Supremo Tribunal Federal em torno do tema — e, especialmente, no tocante ao alcance da autonomia da vontade coletiva —, culminando na tese assentada no Tema nº 1.046 da Repercussão Geral, que reconhece a constitucionalidade da primazia do negociado coletivo sobre o legislado, ressalvados direitos absolutamente indisponíveis.
Da análise dos recentes acórdãos proferidos pelo TST, pode-se constatar que a aferição da (in)validade e consequente decretação de nulidade de cláusulas de instrumentos de negociação coletiva se tornou mais criteriosa e rigorosa — inclusive pela existência de parâmetros legais para tanto.
As decisões reafirmam, na prática quotidiana, a prevalência do negociado coletivo sobre o legislado, reforçando a proteção da confiança depositada na autoridade das normas coletivas.
Afigura-se imperativo que os envolvidos na negociação coletiva ajam de forma responsável, leal e transparente.
A atuação das entidades sindicais, das empresas e dos trabalhadores deverá ter como norte a boa-fé objetiva, com observância de seus deveres anexos — notadamente o non venire contra factum proprium e nemo auditur turpitudinem allegans.
Capanema e Belmonte Advogados | Assessoria jurídica de excelência
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[1] No que se refere ao movimento reformista do Direito do Trabalho, não apenas por força da lei, mas também por atuação pretoriana, notadamente do STF, tivemos a oportunidade de fazer algumas anotações em: AGRA BELMONTE, Pedro Ivo Leão Ribeiro. Recentes Decisões do Supremo Tribunal Federal em Matéria Trabalhista: Revisão Doutrinária e Jurisprudencial? In: Direito e Justiça: Homenagem à Dra. Ana Tereza Basilio. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2023, p. 813-831; e AGRA BELMONTE, Pedro Ivo Leão Ribeiro. Recentes decisões do STF em matéria trabalhista. Informativo Migalhas, v. 5.644, 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/389988/recentes-decisoes-do-stf-em-materia-trabalhista.
[2] TST autoriza descontar de salário banco de horas negativo. Folha de São Paulo, São Paulo, 6 de mar. de 2024. FOLHAJUS. Disponível em: . Acesso em: 12 de mar. de 2024.
[3] TST valida dispensa de controle de jornada para trabalho externo. Consultor Jurídico, 11 de mar. de 2024. Disponível em . Acesso em: 12 de mar. de 2024.
[4] TST valida normas coletivas com redução de intervalo intrajornada. Consultor Jurídico, 8 de mar. de 2024. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2024-mar-08/tst-valida-normas-coletivas-com-reducao-de-intervalo-intrajornada-para-30-minutos/>. Acesso em: 12 de mar. de 2024.
[5] Entre eles, a jornada de trabalho e seu registro, o banco de horas anual, o intervalo intrajornada, plano de cargos e salários, regulamento de empresa empresarial, representante dos trabalhadores; teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente, gorjetas, remuneração por produtividade e por desempenho, grau de insalubridade, prêmios e participação nos lucros ou resultados da empresa.
[6] Constituindo objeto ilícito de negociação coletiva a supressão ou a redução dos seguintes direitos: normas de identificação profissional; seguro-desemprego; FGTS; salário mínimo; décimo terceiro salário; adicional noturno; proteção do salário; salário-família; repouso semanal remunerado; hora extra com adicional de no mínimo 50%; dias de férias; remuneração de férias com mais um terço; licença-maternidade; licença-paternidade; proteção da mulher; aviso prévio proporcional; normas de saúde, higiene e segurança do trabalho; adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade; aposentadoria; seguro contra acidentes de trabalho; direito de ação, observada a prescrição trabalhista; proibição de discriminação; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de idade e proibição de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, como regra; proteção de crianças e adolescentes; igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso; liberdade associativa e sindical; direito de greve; serviços e atividades essenciais; tributos e outros créditos de terceiros; direitos previstos nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 da CLT.
[7] A exemplo: (a) dos Enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) – com destaque para os Enunciados de nº 2 da 1ª Comissão e nº 27, 28, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, da 3ª Comissão, que tratavam, entre outros, de limitação e suposta inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 8º, e do art. 611-A, § 1º, todos da CLT; e (b) das orientações defendidas na obra editada pelo Ministério Público do Trabalho, a saber, PORTO, Lorena Vasconcelos; BELTRAMELLI NETO, Silvio; ALVES RIBEIRO, Thiago Gurjão. Temas da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista): à luz das normas internacionais. Brasília: Gráfica Movimento, 2018, p. 122-129. Disponível em: . Acesso em: 18 de mar. de 2024.
[8] STF, ARE nº 1.121.633 (Tema nº 1.046 da Repercussão Geral), rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 02.06.2022, DJ 06.12.2022.
[9] TST, RR nº 116-23.2015.5.09.0513, rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, j. 21.02.2024, DEJT 01.03.2024.
[10] TST, RR nº 705-78.2020.5.10.0103, rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, j. 06.03.2024, DEJT 08.03.2024.
[11] TST, ROT nº 101675-61.2017.5.01.0000, rel. Min. Morgana de Almeida Richa, SDI-2, j. 20.02.2024, DEJT 23.02.2024.
[12] Mais precisamente, a cláusula do instrumento coletivo assim dispunha: “CLÁUSULA VIGÉSIMA – DA NÃO SUBORDINAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. As partes aceitam e reconhecem que os empregados representados pelo SINDICATO acordante, que exercerem função externa e por terem total autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário, não são subordinados a horário de trabalho, conforme preceitua o inciso I do art. 62 da CLT. […]”.
[13] TST, ROT nº 101675-61.2017.5.01.0000, rel. Min. Morgana de Almeida Richa, SDI-2, j. 20.02.2024, DEJT 23.02.2024.
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Pedro Ivo Leão Ribeiro Agra Belmonte
é doutorando e mestre em Direito. LL.M. e especialista. Professor universitário e palestrante. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Membro da Associação Carioca de Advogados Trabalhistas (Acat). Sócio fundador do Escritório Capanema & Belmonte Advogados.
Tags: CLT Estúdio Conjur negociado sobre o legislado reforma trabalhista STF TST
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Comentários
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Rubens C da Silva disse:
10/04/2024 às 23:29:17
Apesar da célebre frase “Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las”, ser historicamente atribuída ao destacado filósofo, ensaísta, historiador e pensador do Iluminismo francês François-Marie Arouet, mais conhecido pelo pseudônimo Voltaire (1694-1778), de acordo com estudiosos, a sua verdadeira autora é a escritora britânica Evelyn Beatrice Hall, (1858-1956), que escrevia sob o pseudônimo de S.G. Tallentyre. Ele escreveu “Amigos de Voltaire”, para ilustrar as crenças de Voltaire, na sua biografia. A liberdade de expressão era uma das principais defesas de Voltaire em suas idéias reformistas, ao se opor à intolerância religiosa e à intolerância de opinião existentes na Europa no período em que viveu.
https://jequiereporter.com/frase-atribuida-a-voltaire-e-na-verdade-de-autoria-de-sua-biografa-dizem-os-estudiosos/
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