Creio ter sido do escritor colombiano Nicolás Gómez Dávila a constatação: “já enterraram tão repetidas vezes a metafísica, que há que julgá-la imortal” [1].
E assim parece, de fato: na história da filosofia e do pensamento humano em geral, foram tantas as vezes que se proclamou o fim da metafísica — somente para a ver reabilitada, algumas quadras adiantes — que efetivamente a ela (especialmente na acepção de ontologia, de teoria do ser enquanto ser, ou do ente enquanto ente) talvez se possa atribuir o predicado da perpetuidade.
Talvez um fenômeno semelhante se passe com a dialética. E, mais especificamente, com a dialética jurídica.
Sim, e embora haja algo de confuso ou ambíguo quando se fala em dialética [2] — ou mesmo algo de embolorado e antiquado —, fato é que, à semelhança do que sucede com a metafísica, ela é igualmente resistente, perene, supérstite. Sim, também à dialética a predicação de imortal parece conveniente.
Isso porque, embora haja tempos e quadras históricas em que a dialética seja esquecida e não cultivada, e outros em que é até mesmo recusada, ela está a apenas poucos passos históricos de ser relembrada e reabilitada; de ser ver novamente guindada à condição de ferramenta indispensável ao pensamento — ao pensamento em geral, e ao jurídico em especial.
Um curioso caso de exílios, esquecimentos e retornos cíclicos.
A dialética — entendida aqui em sua acepção clássica, eminente, de uma arte que ensina as fórmulas de discorrer; o método ou doutrina do discorrer [3] —, raciocinando a partir de coisas prováveis, e, demais disso, voltando-se ao exame do próprio ato operativo da razão correspondente ao discorrer (e daí ser compreendida como ars disserendi), é instrumento por excelência do conhecimento — do conhecimento em geral, e do conhecimento jurídico em particular.
Em certo sentido, inclusive, pode-se dizer que o pensamento jurídico nasce dialético.
Recurso à dialética
A busca dialética do justo, de soluções justas, já havia sido debatida e enfatizada por filósofos na Grécia — foi nesse campo da pesquisa que Aristóteles recomendou o recurso à dialética e, antes dele, Platão. Assim também, o direito romano, além de ter recebido a herança filosófica grega, tem a sua jurisprudência forjada à força de discussões, problemas e disputas (as chamadas disputationes) [4].
Para Aristóteles, a chamada “Tópica” pertence, juntamente com os “Argumentos sofísticos”, ao terreno do dialético, que difere do campo do apodítico. Naquele território, o filósofo grego se voltava, mais do que ao exame da verdade, ao exame e contraste das opiniões, aplicando elementos de sua ciência lógica à arte de discutir e de disputar. Nesse sentido, a dialética volta-se ao desenvolvimento de um método de acordo com qual, partindo-se de proposições opináveis, seja possível formar silogismos sobre todos os problemas que se possam colocar, evitando-se as contradições e permitindo alcançar conclusões corretamente [5].
Cícero vai insistir nesse método, enfatizando que, entre a lógica (voltada ao estabelecimento cuidadoso dos princípios da validação dos argumentos) e a tópica (direcionada à elaboração dos argumentos), sugere-se iniciar pela tópica — que viria em primeiro lugar na natureza das coisas.
Devemos, caso nossa intenção seja investigar um argumento, conhecer o seu lugar (locus), a sua matriz, de onde todos os argumentos surgem e onde estão guardados — tratando-se o argumento de um meio para dar credibilidade ao tema discutido [6].
Importância do pensamento problemático
Mais contemporaneamente — e em sucessão a uma longa insistência metodológica nas noções de sistema e de lógica como eixos ou claves compreensivas principais da ciência do Direito —, expoentes do pensamento jurídico irão enfatizar a importância do pensamento problemático.
Autores como Viehweg, Perelman, Esser, dentre outros, rejeitarão a ideia de que o Direito possa ser um sistema fechado, forjado axiomaticamente, opondo assim, à axiomática, a tópica — de base essencialmente retórica e, sobretudo, dialética [7].
A despeito dessa trajetória e dessas iniciativas mais recentes, a curadoria da dialética, enquanto saber e arte do discorrer, enquanto discurso em torno do verossímil, acaba sendo, no Direito, precária e intermitente. O seu estudo é feito de retalhos e descompassos; de descontinuidades e de esquecimentos. Uma curadoria cosida a ponto precário — sujeita a longas temporadas de maior atenção, e a outras de oblívio e de alheamento.
A teorização sobre a natureza do discurso jurídico, e os modelos de racionalidade no Direito, gravitam em torno de temporadas em que ora se enfatiza o elemento lógico e sistemático, ora o retórico, ora o poético — às vezes, mesmo o irracional.
E o elemento propriamente dialético — que é o elemento fundacional e, talvez, o próprio caso central da racionalidade jurídica — volta a se submeter a um novo inverno, como se os juristas, periodicamente, se esquecessem de que o pensamento jurídico nasceu e se encontra vocacionalmente orientado à solução de problemas, de questões práticas, e à reflexão e ao entrechoque em torno de opiniões e de visões contrárias [8].
Entretanto, apesar desse exílio ou retroceder cíclico da dialética jurídica — ou, talvez, precisamente em razão desse retroceder cíclico —, tentativas recentes no campo do ensino jurídico têm buscado explorar o “modo de pensar problemático” e suas derivações.
O método (ou a metodologia) de caso tem ganhado cada vez mais relevo na educação jurídica. E malgrado as discussões em torno do ensino jurídico e suas diversas metodologias sejam talvez tão históricas quanto o próprio Direito — e a despeito de as diferentes metodologias de estudo e análise de casos tampouco serem tão novidadeiras assim —, é marcante o avanço desse tipo de pedagogia nas escolas jurídicas [9].
Alguns exemplos ilustram essa dinâmica.
Estilo de parecer
É o caso, por exemplo, do chamado “estilo de parecer” — uma tradução, para o português, da expressão alemã Gutachtenstil —, que, mais do que corresponder a uma aplicação do método de caso, traduz e implica uma iniciativa metodológica voltada ao estabelecimento de uma disciplina, de uma pedagogia, de uma ordenação instrutiva para o método de caso [10].
Como ensina Daniel Dias — em recente obra publicada no Brasil, apresentando o método alemão de resolução de casos —, o estilo de parecer se caracteriza por acompanhar o caminho mental, percorrido pelo jurista, desde a questão levantada até a resposta alcançada. O Gutachtenstil reproduz, de maneira analítica, a linha de pensamento do parecerista — desde o problema enfrentado até a solução alcançada [11].
O estilo de parecer tem um importante efeito disciplinador, na medida em que obriga o parecerista a (1) anunciar o que será objeto de exame, (2) indicar o caminho discursivo que será seguido, (3) revelar a hipótese a partir da qual desenvolve o seu raciocínio e, nomeadamente, (4) exibir a sequência lógica da sua análise.
Por isso mesmo, e de algum modo emulando a estrutura de um silogismo (organizado a partir do trinômio premissa maior-premissa menor-conclusão), o estilo de parecer estrutura-se segundo o modelo de (1) introdução, (2) definição, (3) subsunção e (4) conclusão.
Entretanto, alguém poderia muito bem, diante desse cenário e da estrutura acima mencionada, objetar: — Mas não seria então uma racionalidade de tipo lógico, em vez de uma racionalidade propriamente dialética?
Afinal de contas, é no modelo de silogismo dedutivo que o estilo de parecer vai buscar inspiração e ancoragem.
É possível responder que não.
Não, porque o estilo de parecer — é o que nos parece — não poderia ter a ambição de ser um sistema apodítico, um sistema de inferências válidas com o rigor que a lógica formal exige.
As diferentes modalidades de lógica demandam um padrão de rigor na formulação de suas sentenças, e na obtenção de inferências válidas [12], que o estilo de parecer — embora pareça e pretenda emular — não pode alcançar (e nem parece, na verdade, pretender alcançar).
Estilo de parecer e lógica informal
O modelo de raciocínio ínsito ao estilo de parecer mais se assemelha a aspectos da lógica informal e, mais especificamente, a aspectos do silogismo de tipo dialético — que é constituído por juízos que operam a partir daquilo que é verossímil ou provável, e que se referem a opiniões e avaliações.
Não se cuida, ademais, propriamente de silogismos, mas sim de entimemas — entimemas que são típicos do raciocínio dialético [13].
Nesse sentido, além do material a partir do qual opera (opiniões prováveis e verossímeis), e da estrutura pela qual esse material é articulado (entimemas, mais do que autênticos silogismos), existe no estilo de parecer a ambição de veicular um mecanismo seguro de discorrer; uma disciplina ou técnica mínima, que forneça alguma segurança para que se alcancem conclusões revestidas de credibilidade.
E, igualmente por isso, é um artifício de tipo dialético: porque exibe características de uma arte, de uma técnica relacionada ao método de discorrer.
Daí se dizer que esse renascer da dialética jurídica tem se materializado, contemporaneamente, sob a forma de pedagogias e instruções como o estilo de parecer — precisamente no que procuram conferir uma disciplina ou domesticação mínima da arte jurídica de discorrer.
Ainda que esta seja uma maneira cifrada (ou simplesmente inconsciente) de reabilitação da dialética, cuida-se, ainda assim, de dialética — do estudo e da implementação de uma arte de discorrer com ideias, a partir de problemas e de visões contrárias, segundo parâmetros intersubjetivos de algum modo controláveis e previamente estabelecidos [14].
‘Teoria de tudo’
É verdadeiro que isso não faz do estilo de parecer — como, de todo, não faz da dialética — uma espécie de método fundamental, capaz de dar resposta para todos os problemas jurídicos nem a solução para todos os problemas de caso. Decisivamente não é Grundmethode, nem a “teoria de tudo” da decisão jurídica.
E não é porque nunca pretendeu ser. Trata-se de uma ferramenta de apoio, que ataca os problemas a que visa sempre de modo prudencial, evitando elaborar um sistema fechado e absoluto de síntese. Ocupa-se de casos e problemas particulares, articulados sobre um fundo de pontos de vista sempre em aberto.
E de fato esse é o espírito próprio da dialética.
Como parece ter sido também, ao longo da história, quase sempre (ou pelo menos não raras vezes), o da jurisprudência.
Doutrinas recentes — sobre o Direito e sobre o ensino do Direito — ou renunciaram a fundar o Direito de modo racional (privilegiando o seu aspecto retórico e persuasivo), ou hiper-racionalizaram o Direito, buscando acentuar (exageradamente) sua dimensão lógico-dedutiva.
Talvez não assista razão nem a um, nem a outro.
A dialética parece ser a única capaz de dar ao discurso do Direito a sua clave justa e adequada. Ela tem um interessante valor de síntese, de meio-termo entre os excessos do formalismo jurídico e o niilismo de seus adversários [15].
[1] Sim, é dele mesmo a frase: “Tan repetidas veces han enterrado a la metafísica que hay que jusgarla inmortal”. DÁVILA, Nicolás Gómez. Escolios a um texto implícito: selección. Bogotá: Villegas Editores, 2001, p. 16.
[2] Ambíguo a ponto de muitas vezes sequer se discernir o que a dialética é: “A idéia de dialética como discurso rigoroso, racionalmente legitimado, se tornou objeto de grandes controvérsias. Tudo leva a crer que a dialética, de repente, não sabe mais o que é. Tornou-se, assim, uma das exigências de nosso tempo atingir clareza sobre a estrutura e legitimidade da dialética enquanto discurso humano e, mais ainda, de seu lugar na filosofia” (OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. O debate sobre a dialética hoje. Veritas, v. 43, n. 4, Porto Alegre, p. 897-925, dez. 1998, p. 897).
[3] FONSECA, Pedro da. Dialética I. Porto Alegre: Instituto Hugo de São Vitor, 2023, p. 47.
[4] VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito, os meios do direito. São Paulo: 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2019, p. 284 e ss.
[5] VIEHWEG, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. 2. ed. Madrid: Civitas, 2007, p. 39-40.
[6] CÍCERO, Marco Túlio. Tópicos: os lugares do argumento. Campinas: Pontes Editores, 2019, p. 45-46.
[7] VILLEY, Michel. Filosofia do direito, p. 256.
[8] LAMAS, Félix Adolfo. Dialéctica y concreción del derecho. Buenos Aires: Instituto de Estudos Filosóficos Santo Tomás de Aquino, 2022, p. 15-16.
[9] FERNANDES, André Gonçalves. Ensinando e aprendendo direito com o método de caso: bases epistemológicas e metodológicas. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2018, p. 167 e ss.
[10] DIAS, Daniel. Metodologia de resolução de casos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 25 e ss.
[11] DIAS, Daniel. Metodologia de resolução de casos jurídicos, p. 38.
[12] Cf. GENSLER, Harry J. Introdução à lógica. São Paulo: Paulus, 2016, p. 7 e ss.
[13] VON SCHLIEFFEN, Katharina Gräfin. Iluminismo retórico: contribuições para uma teoria retórica do direito. Curitiba: Alteridade Editora, 2022, p. 192.
[14] Subscreve-se a noção de dialética de Mário Ferreira dos Santos: “Dêste modo, podemos distinguir várias acepções do termo dialéctica (…). Tomamo-la em seu sentido eminente, como arte de esclarecer e descobrir a verdade através de ideias, e como lógica concreta” (SANTOS, Mário Ferreira. Métodos lógicos e dialécticos, vol. I. São Paulo: Logos, 1962, p. 27). Para uma visão de dialética como processo discursivo em que uma posição inicial se torna sujeita a modificação e refinamento, a partir do ímpeto da pressão desestabilizadora de uma contra-consideração, cf. RESCHER, Nicholas. Dialectics: A Classical Approach to Inquiry. Frankfurt: Ontos Verlag, 2007, p. 3.
[15] VILLEY, Michel. Filosofia do direito, p. 292-293, destacando, logo na sequência, um outro aspecto fundamental — a relação entre dialética e cientificidade: “Há na jurisprudência certa cientificidade. A dialética, longe de excluí-la, tem como vocação conduzir a ela. A Dialética é a porta da ciência e da lógica científica, pois tem como finalidade não a persuasão meramente retórica, mas o conhecimento de verdades de caráter geral”.
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