Por que o regimento interno do CNJ vale mais do que o CPC?

Subtítulo: Por que o Direito brasileiro gera tanta insegurança?

1. Insistindo no papel da doutrina – que é a de elaborar críticas e não glosas

Já escrevi muito sobre as razões pelas quais não há coerência e integridade no Direito brasileiro, embora haja um dispositivo do CPC, artigo 926, que manda exatamente que a jurisprudência seja estável, integra e coerente. Por todos vejam aqui.

Tenho assumido a (para muitos, desagradável) tarefa de buscar o diálogo por meio do apontamento de problemas na aplicação do Direito, também decorrentes de uma espécie de desídia da doutrina, que parece ter optado, definitivamente, salvadas exceções, pela glosa de decisões judiciais. A rede social é a maior demonstração dessa opção. É incontável o número de comentadores de acórdãos.  Não é desarrazoado dizer que a doutrina não está a fim de exercer a sua função precípua: a de doutrinar. Sempre invocando o princípio da caridade epistemológica, tão bem trabalhado por autores como Blackburn e D. Davidson, procuro auxiliar na discussão.

Estas críticas devem ser assim entendidas. Inclusive pelo CNJ.

Com efeito.

2. O CNJ tem o poder de se negar a aceitar embargos de declaração? Seu regimento interno vale mais do que o CPC?

O CNJ editou a Recomendação nº 134 acerca da necessidade de juízes e tribunais seguirem precedentes. Penso que nisso está implícita a necessidade de seguirem também as leis votadas pelo parlamento. Apontarei apenas alguns pontos problemáticos facilmente perceptíveis no âmbito da coerência interna do próprio órgão. A começar por uma aporia, um dilema sem saída, representada pela proibição de recorrer – até mesmo por embargos de declaração — das decisões do plenário.

Vejamos como ocorre esse “dilema sem saída”: pensemos em uma decisão que viole o artigo 489, parágrafo 1º, incisos I a VI, do CPC (que diz que não estará fundamentada a decisão que… e seguem seis incisos); o usuário não pode interpor embargos de declaração, embora o CPC estabeleça no artigo 1022 que cabem embargos de qualquer decisão...! Na contramão, no CNJ não cabem embargos e a parte (no caso, pensemos em magistrados que perderam o cargo ou são suspensos) têm de recorrer com ação própria no STF.

Simplesmente, por meio do regimento interno, o CNJ altera o CPC, ao dizer que “não são cabíveis embargos de declaração contra acórdão do Plenário” (artigo 115, § 6º, do RICNJ).

Quer dizer, das decisões da Suprema Corte cabem embargos de declaração (no mínimo). Mas do CNJ, não.

Imaginemos, então, uma decisão do CNJ que condene um juiz ou desembargador (cuja pena pode ser até o afastamento em definitivo) e a fundamentação se dê com expressões como “ponderação”, “proporcionalidade”, ou “melhor interesse da administração”, termos indeterminados que são vedados, explicitamente, nos inciso II e III do parágrafo 1º do artigo 489 do CPC, pelo qual não se considera fundamentada a decisão que II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”.

Spacca

Por outro lado, pensemos em decisão que condene magistrado aplicando precedente sem examinar a ratio decidendi ou, o que dá praticamente no mesmo, aplique precedente sem fazer distinguishing (previsto, como obrigação, no CPC, inciso VI do artigo 489, parágrafo 1º — deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Imaginemos um caso de prova ilícita, em que o precedente do STF é aplicado sem fazer distinguishing.

Um registro: embora o artigo 1.022 do CPC não se aplique ao CNJ, segundo seu regimento interno (artigo 115), a questão a saber é se o artigo 489 do CPC se aplica ao CNJ. Leiamos o artigo 1.022:

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, suprir omissão e corrigir erro material, sendo que se considera omissa a decisão que II – incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1º.

A razão pela qual não se aplica o artigo 1.022 ao CNJ seria porque o dispositivo fala em decisão “judicial”? Mas por qual razão o próprio CNJ utiliza os dispositivos que falam em precedentes judiciais que constam no CPC? Por qual razão o CNJ, na recomendação 134, lança mão do artigo 926 do CPC? Com tudo isso, o artigo 1.022 não se aplicaria ao CNJ? A aplicação seria somente de alguns dispositivos?

3. O CNJ e os precedentes

Observe-se que, com relação aos precedentes, o próprio CNJ lançou a Recomendação nº 134, estabelecendo, no artigo 1º, que

“O sistema de precedentes representa uma nova concepção de jurisdição, em que o Poder Judiciário procura não apenas resolver de modo atomizado e repressivamente os conflitos já instaurados, mas se preocupa em fornecer, de modo mais estruturado e geral, respostas às controvérsias atuais, latentes e potenciais, de modo a propiciar a efetiva segurança jurídica”.

Aqui a observação: se o próprio CNJ descumpre o CPC, já não há, nesse ponto, uma petição de princípio?

Também diz, no artigo 8º, que

“Os precedentes devem ser respeitados, a fim de concretizar o princípio da isonomia e da segurança jurídica, bem como de proporcionar a racionalização do exercício da magistratura”.

No artigo 9º, o CNJ

“recomenda que a observância dos precedentes dos tribunais superiores ocorra quando houver, subsequentemente, casos idênticos, ou análogos, que devem ser decididos à luz da mesma razão determinante”.

“Mesma razão determinante” abre espaço para a distinguishing. Mesma razão determinante quer dizer a “holding”, “ratio decidendi”. Em outras palavras, um enunciado qualquer do próprio CNJ só pode ser aplicado se os precedentes ou julgados que o formaram forem semelhantes ao caso Mesma razão determinante, nas palavras do CNJ).

Um precedente não é uma lei. Não é uma regra geral.  Ou se está diante de um precedente ou é de uma lei geral. Se é precedente (um acórdão de Tribunal ou tese – enfim, “precedente lato sensu”), deve ser usado o instituto do distinguishing. Aliás, invoco mais uma vez o ministro Luis Salomão quando diz que “se você não trabalhar na faculdade o overrulling e temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto”.

Vamos às consequências: o que acontece se o CNJ fundamenta inadequadamente ou de forma incompleta uma decisão que afasta um magistrado? E se essa decisão viola incisos do artigo 489, acima especificados? E se o plenário do CNJ aplica, por exemplo, o enunciado 19 sem fazer distinguishing, violando o inciso VI do artigo 489, parágrafo 1º, do CPC? Não cabem embargos de declaração com efeito modificativos?

São questões que envolvem várias camadas epistêmicas. Se o próprio Órgão que trata da disciplina dos juízes do sistema descumpre o CPC e a sua própria recomendação acerca da aplicação de precedentes, o que resta para as partes, que diariamente se deparam com  descumprimentos? A parte – no caso, um magistrado – não pode manejar embargos. Resta-lhe a revisão disciplinar, com estreitíssimos limites. E depois, o STF. Veja-se a espécie de “sistema aporético” que se criou.

Veja-se o perigo em decisões que fiquem na fronteira entre “o crime de hermenêutica” e o “erro in judicando”. Por exemplo, se o CNJ compreender equivocadamente — pode acontecer — o atuar de um magistrado e enquadrar como falta funcional o que apenas foi um erro de julgamento, não estabelecerá uma condenação por crime de hermenêutica? No caso, é evidente que a decisão afrontaria algum dos incisos do artigo 489. De que modo se pode corrigir esse equívoco, a não ser por embargos de declaração com efeitos modificativos?

Hoje, resta ao usuário-magistrado apenas com ação junto ao STF, de difícil manejo, que já nasce como um hard case, com chance grande de se transformar em um trajic case.

Peço desculpas pela insistência — e por isso invoco Blackburn e Davidson —, para indagar se isso é válido em face de uma Constituição garantidora como a do Brasil? Qualquer acusado possui mais garantias que um magistrado. Ao que se vê, juízes e desembargadores têm menos garantias que os membros do Ministério Público, uma vez que das decisões do CNMP cabe recurso.

Por último e não menos importante: não se pode deixar de mencionar também a querela dos julgamentos virtuais do CNJ, em que, assim como no STJ, o plenário muitas vezes realiza julgamentos “secretos” nas sessões virtuais, onde o tribunal não disponibiliza o voto dos relatores, deixando os advogados impedidos de prestarem esclarecimentos, ou mesmo apresentarem memoriais. Tal discussão foi travada em sessão da 1ª Turma do STF, no julgamento do ARE 1.462.538, e a ministra Cármen Lúcia foi assertiva sobre a inconstitucionalidade desses sistemas (ver aqui): “Os julgamentos são públicos”, disse a Ministra, e “todas as decisões devem ser fundamentados e disponibilizados para o conhecimento de todos”.

Muito bem. Se o sistema do CNJ se assemelha, em maior ou menor grau, ao que ocorre no STJ, há que se levantar esta situação crítica, tendo em vista que a autonomia dos tribunais — ou de órgãos de controle, como o CNJ — não pode se sobrepor às garantias processuais.

São alguns pontos sobre os quais devemos refletir, para que busquemos soluções. Diálogos são para isso.