A decisão judicial ratificando o recebimento da denúncia criminal em processo-crime em andamento faz exsurgir uma oportunidade para a defesa proceder ao pedido de análise de cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP).
Um dos exemplos mais evidentes para o manejo desta estratégia de defesa se apresenta quanto às ações penais iniciadas anteriormente à Lei nº 13.964/2019, que instaurou o ANPP no artigo 28-A do Código de Processo Penal, nas quais houve a oferta da denúncia criminal pelo Ministério Público fundada em procedimento que passou por transformação legislativa e interpretativa mais benéfica ao acusado.
No rito processual penal anterior ao ANPP, nos crimes de ação pública de competência do Ministério Público, não sendo caso de arquivamento dos autos do inquérito policial (artigo 28), a denúncia criminal era ofertada nos termos do artigo 24 e 41, todos do CPP.
Neste cenário, não havendo sua rejeição liminar, o juiz, ao recebê-la, determinava a citação do acusado para responder à acusação (artigo 396 do CPP). Diuturnamente surge um ou outro processo-crime que estava adormecido no qual esse rito foi seguido. Entretanto, por diversos motivos pode não ter se iniciado a triangulação processual com a correta e efetiva citação pessoal do réu.
Em breve análise, por exemplo a citação editalícia. Ao se determinar a citação por edital, o prazo para a apresentação da resposta à acusação se inicia quando do comparecimento pessoal do réu ou do seu defensor constituído (parágrafo único do artigo 396 do CPP). Somando-se à citação por edital, não comparecendo o réu, por consequência, salvo exceções, o processo e o prazo prescricional permanecerão suspensos (artigo 366 do CPP).
Com o passar do tempo, novas diligências para a localização e a citação pessoal do réu podem obter sucesso. Na ocorrência de sua citação pessoal, por exemplo, passados cinco anos da citação por edital; ou neste prazo, tomando conhecimento da existência do processo-crime e ocorrer seu comparecimento voluntário, com o reinício do trâmite processual, ao réu deverá ser concedido o prazo de dez dias para a oferta de resposta à acusação (artigo 396-A do CPP).
Nesta realidade pós edital de citação, suspensão e de reinício do trâmite processual, será a primeira oportunidade em que o réu tomou conhecimento da narrativa acusatória e da conduta criminal que lhe foi imputada. Assim, poderá reenquadrá-las na legislação penal e processual vigente, ademais quando se apresentem mais benéficas, v.g. a matéria sob estudo.
Este será um novo momento processual para que a defesa, de forma habilidosa, inclua na resposta à acusação, caso sejam preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, o pedido de análise pelo Ministério Público da oferta do ANPP. Notadamente, pelo passar do tempo, poderá não ser o promotor de Justiça que ofertou a denúncia que analisará o pedido, suprimindo-se eventual dissonância cognitiva existente [1], quiçá mantendo-a.
Negativas genéricas de ANPP pelo MP
Na prática, os pedidos de análise em um processo em trâmite, mesmo naquele que tenha havido uma longa suspensão processual e da prescrição penal como já evidenciado, têm recebido negativas genéricas por parte do Ministério Público, fundadas, especialmente, no descabimento do ANPP em processo que já ocorrera o recebimento da denúncia criminal. Entretanto, releva-se o fato da inexistência do instituto naquela época.
A discricionaridade à propositura do ANPP, sua necessidade e suficiência, não permite que uma negativa geral sem fundamentos jurídicos não possa ser revista. A defesa deverá estar atenta a tais juízos de valor, e agir no tempo devido, sob pena de causar prejuízos diretos ao réu, contribuindo para a relativização dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Em caso concreto recém analisado, constatou-se que o juiz ao determinar a retomada do trâmite processual de processo suspenso há mais de oito anos, e, logo depois de analisar a resposta à acusação, entendendo não ser o caso de absolvição sumária do réu (artigo 397 do CPP) [2], ante a negativa do Ministério Público na oferta de ANPP, proferiu decisão ratificando, ou simplesmente mantendo a decisão de recebimento da denúncia criminal ofertada no início do processo-crime, designando audiência de instrução e julgamento.
A análise mais apurada do conteúdo da negativa do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal sequer vem sendo ventilada em algumas decisões judiciais, sob a alegação de inexistência de lei que determine uma atuação de maior controle pelo Poder Judiciário sobre a discricionariedade do órgão de acusação.
Ratificando esse posicionamento, o ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 161.251 [3], reafirmou o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, de ser decisão exclusiva do Ministério Público a oferta do ANPP, não caracterizando direito subjetivo do investigado. E, por isso, não cabe ao Poder Judiciário determinar que seja realizada a sua oferta.
Apesar de manter firme o entendimento pelo direito subjetivo do investigado de acessar um direito processual penal mais benéfico, menos estigmatizante e oneroso no sentido mais amplo possível, deixa-se para outro momento essa discussão. Por outro lado, delimitou-se o artigo na problemática delineada e que busca chamar a atenção da defesa para o tempo e momento oportunos para o manejo dos instrumentos processuais penais em salvaguarda dos interesses do réu.
Se não cabe ao juiz determinar a propositura do ANPP, neste cenário processual ante a negativa geral sem fundamentos plausíveis do Ministério Público e a ratificação por decisão judicial do recebimento da denúncia criminal, caberá à defesa utilizar a arma processual disponível, especialmente disposta no § 14.º do artigo 28-A, e no artigo 28, ambos do CPP, com o pedido de remessa dos autos ao órgão superior do MP (Procuradoria Geral de Justiça) para a revisão da recusa injustificada [4], observando-se o prazo de 30 dias [5].
De forma conjunta, mais acelerada, havendo a compreensão que a decisão judicial de ratificação do recebimento da denúncia não analisou as teses apresentadas pela defesa, dentre as quais, a ilegalidade do ato ministerial ante o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para o ANPP, adicionada a uma efêmera análise da justificativa de não oferta feita pelo Ministério Público, caberá à defesa agir impetrando Habeas Corpus, eis que sendo cabível o ANPP que visa a evitar a instauração da fase processual, sua não observância causará constrangimento ilegal ao réu, que será denunciado e responderá a processo-crime.
Tribunais se atentam à retroatividade do ANPP
A retroatividade do ANPP com aplicação em processos em andamento que tenham se iniciado antes de seu advento tem recebido cada vez mais atenção dos tribunais superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal, o qual vem decidindo em favor da interpretação axiológica constitucional diante do caráter híbrido da norma, com efeitos reflexivos aos direitos do réu. Neste sentido, o julgamento do HC 217.275-SP, com relatoria do ministro Edson Fachin:
(…) 3. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 4. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF [6].
De forma mais abrangente, em sede de repercussão geral, o julgamento do HC 185.913 no qual o Supremo Tribunal Federal analisa distintas teses quanto o marco temporal do ANPP, seus efeitos e atuação do MP, destacando-se:
É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento (ainda não transitados em julgado) quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente sobre o cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia [7].
O manejo de cada aparato disposto no Código de Processo Penal, em seu momento mais oportuno, faz parte da análise da defesa, sendo que, a cada movimento legislativo inovador em vista ao aprimoramento dos direitos fundamentais e das garantias processuais penais, exsurgem distintas intepretações, algumas delas mais restritivas, que com o tempo sofrem transmutações axiológicas aproximando-as da realidade do processo-crime e do sistema acusatório.
Situação distinta não se apresentou ao ANPP, o qual vem sendo moldado e revisitado constantemente. Em conclusão, a proposta do presente artigo destacou o evidente constrangimento ilegal causado pela não análise de oferta do negócio jurídico em autos de processo-crime suspenso por longo tempo por falta de citação do réu, que, ao retornar ao seu trâmite já na vigência da Lei nº 13.964/2019, deverá ser analisado em sua nova contextualização jurídica e hermenêutica, em correto alinhamento com o princípio da retroatividade desta norma penal mista indubitavelmente mais benéfica.
[1] Maiores detalhes, LIMA, Ricardo Alves de. CDC, ANPP e dissonância cognitiva no processo penal inquisitório. CONJUR, 06/08/2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-ago-06/cdc-anpp-e-dissonancia-cognitiva-no-processo-penal-inquisitorio/. Acesso em: 19 ago. 2024.
[2] Nos termos do inciso IV, do artigo 397 do CPP, ocorrerá a absolvição sumária se verificada a extinção da punibilidade do agente. Foi levantada nos autos a tese da ilegalidade da suspensão do processo e do prazo prescricional por evidente nulidade processual, que ao não ser aceita pelo Juízo de primeiro grau ensejou a impetração de habeas corpus, e no mérito corrigiu o erro processual, reconhecendo a extinção da punibilidade do agente.
[3] STJ. Quinta Turma. RHC 161.251 – PR. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Julgamento em 10/05/2022, DJe 16/05/2022. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%27202200554092%27.REG. Acesso em: 19 ago. 2024.
[4] Nas ações penais de competência federal, o pedido de revisão também é denominado de recurso à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.
[5] Salienta-se que o pedido de remessa para revisão, ou de recurso, não suspendem o trâmite processual.
[6] STF. Segunda Turma. AG.REG.HC 217.275-SP. Relatoria: Ministro Edson Fachin. Julgamento 27/03/2023.
[7] STF. Pleno. HC 185.913-DF. Relatoria: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 08/08/2024. Aguardando assentada para a fixação das teses. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5917032. Acesso em: 19/08/2024.
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