Lançamento da obra ‘Direito Penal’, de Claus Roxin

A comunidade acadêmica está em festa com o lançamento da obra “Direito Penal”, do consagrado jurista alemão Claus Roxin, professor catedrático emérito da Universidade de Munique. [1] A tradução brasileira da 5ª edição alemã foi organizada por Luís Greco, professor catedrático da Universidade Humboldt Berlim (coautor da versão original alemã) e por Alaor Leite, professor da Universidade de Lisboa. Ao todo, foram 14 penalistas brasileiros que traduziram as mais de 1.400 páginas da obra.

Da obra e das contribuições de Roxin ao direito penal

Entre as inúmeras contribuições oferecidas por Claus Roxin ao direito penal, nas suas diversas obras, em apertadíssima síntese, destacamos cinco teses: 1. A relação entre direito penal e política criminal; 2. A teoria da imputação objetiva; 3. Necessidade concreta da pena; 4. O princípio da lesividade e 5. O princípio da insignificância.

Importante deixar assentado que não há, evidentemente, qualquer pretensão em aprofundamento nas referidas teses, mas, tão somente, uma brevíssima referência as teorias aqui apresentadas como numa espécie de trailer.

1 – A relação entre direito penal e a política criminal

Na obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”[2], publicada em 1970 na Alemanha, Roxin assegurava que “o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal”.

Para Roxin,

“Os pontos de vista valorativos reitores, que constituem o sistema do direito penal, só podem ser de índole político-criminal, pois os pressupostos da punibilidade têm, naturalmente, de orientar-se segundo os fins do direito penal. Sob esta perspectiva, as categorias fundamentais do sistema tradicional são vistas como instrumentos de valorações político-criminais, que se mostram indispensáveis também para um sistema teleológico. Os direitos humanos e os princípios do Estado de direito e do Estado social integram as valorações político-criminais e, a partir da sua vigência supranacional, tornam-se ‘pedras base do direito penal europeu’”.[3]

De acordo com Nilo Batista,

“Ninguém mais do que Roxin deu-se conta das possibilidades teóricas abertas pela acomodação categorial de von Liszt, postulando expressamente que as opções político-criminais se exprimam nos campos da teoria do delito e da teoria da pena. Sua criação do requisito da necessidade preventiva, ao lado e depois da culpabilidade para a responsabilidade do sujeito, é uma prova de sua coerência. Essa coerência não impede que se lastime incidir ela sobre um ato de fé, que é precisamente o fundamento (legitimante da pena) preventivo-especial (…)”[4]

Embora Nilo Batista reconheça a importância e a legitimidade da política criminal para intervir na solução de problemas dentro da teoria do delito, como sustenta Claus Roxin — “que tem um conhecimento enciclopédico do direito penal, mas também uma probidade e finura intelectual a toda prova” —, não poupa críticas ao jurista alemão asseverando que:

“No sistema de Roxin, se as trocas com a política criminal receberam um enorme impulso, a criminologia foi deixada no vestíbulo: era uma convidada algo inconveniente, cujos maus modos poderiam perturbar o encontro, explodindo numa gargalhada quando alguém falasse de ressocialização através da privação de liberdade”.[5]

2- A teoria da imputação objetiva

O jurista alemão Claus Roxin

Segundo Juarez Tavares, “não obstante haver a teoria da imputação assumido um lugar de destaque em todos os manuais de direito penal, se deve, contudo, a ROXIN o grande mérito de sua sistematização e enquadramento correto na teoria do delito da atualidade”.[6]

De acordo com Claus Roxin, consolida-se cada vez mais na doutrina a concepção de que a imputação ao tipo objetivo depende de dois princípios:

“a) O resultado causado pelo autor só pode ser imputado ao tipo objetivo se o comportamento criar um perigo para o objeto da ação, não compreendido no risco permitido, e esse perigo se realizar no resultado concreto (…)

b) Quando o resultado representar a realização do perigo criado pelo autor, ele será, em regra, imputável, de modo que o tipo objetivo estará realizado. Excepcionalmente, contudo, a imputação pode ser excluída, se o alcance do tipo não compreender o impedimento de tais perigos e de suas consequências (…)” [7]

Em síntese, diz Roxin, “a imputação ao tipo objetivo pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor, não coberto pelo risco permitido, dentro do alcance do tipo”. [8]

3 – Necessidade concreta da pena: a concepção funcionalista teleológica de Roxin

Para Claus Roxin, a culpabilidade tem, igualmente, como função no âmbito da estrutura do fato punível, a de revelar as funções da pena. Roxin passa a trabalhar com um conceito de “responsabilidade penal”, que compreende não somente a culpabilidade, como, em especial, a necessidade da pena no que se refere à prevenção e as razões de política-criminal.

A culpabilidade em Roxin funciona como uma justificativa de pena. Segundo ele, a culpabilidade cumpre uma dupla função: o papel de legitimação ao mal que se impõe ao acusado e o de limitação do poder punitivo estatal (limite máximo da pena) ^[9].

De acordo com Roxin, “o conceito de culpabilidade como fundamento da retribuição é insuficiente e deve ser abandonado, porém o conceito de culpabilidade como princípio limitador da pena deve ser mantido e pode fundamentar-se também teoricamente em esta segunda função”. ^[10]

Spacca

Assim sendo, a culpabilidade para Roxin é apenas uma das condições necessárias para imposição da pena, que deve atender, também, aos critérios políticos-criminais de necessidade. Para o catedrático de Munique, como já referido, o que está em jogo são os critérios de política criminal que definiram a necessidade jurídico-penal de aplicar a pena no caso concreto. ^[11]

 Para Roxin, o conceito de culpabilidade fundamentado pela teoria da retribuição (entendida como imposição de um mal adequado) sob o ponto de vista político-criminal é prejudicial ao acusado, legitimando o mal que se impõe. Segundo o catedrático de direito penal da Universidade de Munique, a teoria da retribuição não pode ser aceita, porque parte da premissa que o fato ilícito praticado pelo delinquente deve ser compensado e anulado pela pena retributiva, o que “é irracional e  incompatível com as bases teóricas de uma democracia”. ^[12]

Segundo Roxin, o aspecto positivo da prevenção geral “é visto na manutenção e no fortalecimento da confiança na resiliência e na assertividade da ordem jurídica”. A pena, assim, teria como tarefa “comprovar a inviolabilidade da ordem jurídica perante a comunidade e, dessa maneira, fortalecer na população o respeito ao Direito”. [13]

Mais adiante, ao tratar da teoria unificadora preventiva, Roxin assevera que:

“O ponto de partida para qualquer teoria da pena que hoje se pretende defender deve repousar na consideração de que a finalidade da pena tem de ser apenas de natureza preventiva. Isso porque, dado que as normas penais se justificam unicamente quando miram a proteção da liberdade individual e de uma ordem social que serve a essa liberdade, também a pena concreta só pode perseguir esse objetivo, qual seja, de prevenir delitos. Dos consideráveis prejuízos e perigos que um sistema de Justiça Criminal gera para a liberdade de todos resulta a necessidade de justificar a pena também perante a todos, ou à sociedade, em outras palavras, de nomear vantagens que se obtêm com a existência da pena. Disso se depreende ainda que prevenção geral e especial devem caminhar lado a lado enquanto finalidades da pena.” [14]

4 – O princípio da lesividade

De acordo com o princípio da lesividade (nullum crimen sine injuria), também chamado de princípio da ofensividade, só podem ser considerados como crimes aqueles comportamentos que lesam ou ofendam bem jurídico alheio público ou particular. Pelo referido princípio à conduta interna e, portanto, que não se exterioriza lesionando direitos de outras pessoas devem se situar fora do âmbito do direito penal, ainda que seja “pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente — falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal”. ^[15]

Como bem destaca Juarez Tavares,

“O bem jurídico, embora não integre a estrutura do tipo como seu elemento escrito está nele incorporado como seu pressuposto. O bem jurídico delimita a proibição. Sem a demonstração de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, não se pode configurar o tipo. Saliente-se, ademais, que o bem jurídico, na verdade, é mais do que um elemento ou pressuposto do tipo: é um elemento do injusto”. [16]

Segundo Roxin, “o Legislativo não pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele indesejado, p. ex., se tratar de manifestações de crítica ao governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de tóxicos. Devem existir limites à faculdade estatal de punir”. [17]

Roxin deixa assentado que “a imoralidade, a desconformidade em relação aos costumes ou outra forma de reprovabilidade da conduta não bastam, em si mesmas, para fundamentar um bem jurídico”. Assim, afirma o catedrático alemão, “a imoralidade ou reprovabilidade ética de um comportamento não pode justificar uma ameaça de pena enquanto os pressupostos de uma convivência pacífica não forem afetados”. [18]

5- O princípio da insignificância ou da bagatela [19]

O princípio da insignificância formulado por Roxin permite “excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos penais (…) por violência não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como a ameaça deve ser sensível, para adentrar no marco da criminalidade”. ^[20]

Enquanto para o princípio da lesividade exige-se que haja ofensa ao bem jurídico tutelado, aqui, não basta que seja qualquer ofensa. A ofensa considerada irrisória (ínfima) — incapaz de ofender ou lesar o bem jurídico — deve por si só ser excluída do âmbito penal. Uma vez reconhecida, a insignificância excluirá a tipicidade material.

Embora o princípio da insignificância (bagatela) constitua causa de exclusão da tipicidade material o STF (Supremo Tribunal Federal) contrariando a melhor doutrina e a dogmática penal estipulou requisitos ou critérios para admissão do citado princípio: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. ^[21]

Conclusão

Por tudo, é inegável as contribuições de Roxin ao estudo e desenvolvimento do direito penal, mas que como toda e qualquer doutrina não está livre de críticas. Roxin é, sem qualquer dúvida, um dos maiores nomes do direito penal.

Como bem enfatizou seu discípulo brasileiro Luís Greco, um dos organizadores e coautor da obra, no lançamento em Belo Horizonte no último dia 23/8 no TJ-MG, “cada teoria construída neste livro é produto de um diálogo de décadas com a jurisprudência, é revista e corrigida e melhorada a depender dos desafios que os novos casos vão oferecendo. Este livro é a expressão de um pensamento vivo de um jurista que sempre esteve preocupado em dialogar com os tribunais, e não só ensiná-los”.

O desembargador Paulo Calmon da Gama, um dos responsáveis por trazer o lançamento para o TJ-MG, pontuou que a publicação da obra irá impactar nas decisões da Corte mineira. Espera-se, entretanto, que os princípios esculpidos na obra de Roxin — notadamente os da insignificância e da lesividade — sejam referendados pelos tribunais de todo o País e não fique somente adornando as estantes dos aplicadores do direito.

[1] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral: tomo I: fundamentos: a estrutura da teoria do crime/Claus Roxin, Luís Greco. – São Paulo: Marcial Pons, 2024.

[2] Roxin, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal; trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

[3] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 415.

[4] Batista, Nilo. Capítulos de política criminal. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2022, p. 16-17.

[5] Batista, Nilo. Novas tendências do direito penal – artigos, conferências e pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 20.

[6] Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.280.

[7] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 596-597.

[8] Ibidem.

[9] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid:Instituto Editorial Reus, 1981.

[10] ROXIN, ob. cit. p. 43.

[11] SPOSATO, Karina Batista. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e os limites ao poder de punir. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 13, n. 56, setembro-outubro de 2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[12] Idem.

[13] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p.220.

[14] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 231-232.

[15] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 91.

[16] Tavares, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 1.ed. Florianópolis: Triant lo Blanch, 2018, p. 183.

[17] Roxin, Claus. Estudos de direito penal; tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 32.

[18] Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p. 95.

[19] Fala-se aqui em “princípio de bagatela ou insignificância” como uma máxima de interpretação do tipo.

[20] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. op. cit., p. 47-48. Para exemplos da aplicação do referido princípio ver Roxin, Claus. Direito penal: parte geral…, op. cit., p.508.

[21] Habeas Corpus 84.412/SP