Continuação da parte 1
Com a mesma segurança, igualmente na seara do Direito de Família e Sucessões, num delicadíssimo caso envolvendo o confronto entre a família natural e família substituta, valendo parcial transcrição do voto do ministro Bellizze, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 926.772/SP, ao asseverar que:
“O princípio da prioridade da família natural busca prestigiar a família natural (assim entendida aquela compreendida pelos filhos com os pais) em detrimento de terceiros ou o vínculo biológico em relação ao de outra natureza, compreendendo a família extensa.
Assim, a criança ou adolescente deve ser criado ao amparo da família natural e apenas excepcionalmente por família substituta (artigo 19, ECA), devendo a integração a esta ocorrer somente quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa (artigo 92, II, ECA), dando-se prevalência às medidas que o mantenha ou reintegre na sua família natural ou extensa (artigo 100, parágrafo único, X, ECA).
Contudo, esse princípio sofre flexibilização a depender do caso concreto, sendo chamado de princípio da prioridade relativa da família natural ou extensa, o que, inclusive, vai ao encontro dos termos dispostos na Resolução nº 289 do Conselho Nacional de Justiça, a qual, ao promover a Regulação Técnica do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento.
Diante disso, não obstante a família extensa possua uma certa preferência em relação a terceiros, o caso em tela justifica a manutenção da criança sob a guarda dos ora impetrantes, pois os elementos coligidos aos autos demonstram que os avós maternos não possuem estrutura material e emocional para o saudável desenvolvimento da menor, bem como a criança já se encontrar há praticamente 1 (um) ano com os guardiões, não havendo, segundo laudo multiprofissional recentemente elaborado, aspectos que desabonem os pretensos adotantes, avaliando que o estágio de convivência tem sido positivo e aconselhando que a retirada da infante de sua família substituta poderia caracterizar uma forma de violação de direitos, ante o forte vínculo socioafetivo e de pertencimento construído.
Ordem de habeas corpus concedida”.
Por fim, para não estender demasiadamente esta breve resenha, não se pode deixar de lado a formidável contribuição do ministro Bellizze sobre a temática da arbitragem, merecendo alusão o aresto da 2ª Seção, ao ensejo do famoso julgamento do Conflito de Competência nº 185.702/DF, sobre embate entre tribunais arbitrais, cuja solução dada no voto da lavra do ministro Bellizze bem demonstra a sua inequívoca habilidade para lidar com questões inusitadas, que acabam surgindo da dinâmica social do direito.
Transcrevo a parte principal da ementa desse caso singular, que bem demonstra a adequada solução do caso:
“(…) Na hipótese, tem-se, de um lado, procedimentos arbitrais (CAM 93-110) promovidos por acionistas minoritários (ação social de responsabilidade de controladores ut singili), em legitimação extraordinária, a despeito das providências anteriormente levadas a efeito pela titular do direito lesado que é a companhia, em especial a convocação de assembleia geral para deliberar justamente sobre as medidas judiciais/arbitrais de responsabilização civil contra os controladores, administradores e ex-administradores, em conjunto, pelos fatos ilícitos reconhecidos nos acordos estabelecidos com o Ministério Público. De outro vértice, apresenta-se o procedimento arbitral instaurado pela própria companhia (ação social de responsabilidade de administradores e controladores ut universi) – CAM 186/2021 –, em legitimação ordinária, pelos mesmos fatos, promovido tempestivamente (dentro dos três meses da deliberação assemblear) e nos exatos termos em que se deu a deliberação (inclusive sem a participação dos controladores) com a escolha, em comum acordo com a parte adversa, dos árbitros integrantes do painel arbitral.
O Tribunal Arbitral do Procedimento Arbitral CAM 186-21, de modo expresso, reconheceu a prevalência dos efeitos da coisa julgada da sentença arbitral que vier a ser ali proferida a respeito da responsabilidade civil dos controladores, administradores e ex-administradores, com esteio nos art. 159 e 246 da Lei n. 6.404/1976 pelos danos advindos dos ilícitos indicados nos acordos de delação premiada e de leniência estabelecidos com o Ministério Público Federal, sobrepondo-se, inclusive, ao que vier a ser decidido, caso não venham a ser extintos, nos Procedimentos Arbitrais ns. 93-110, os quais, indiscutivelmente, cuidam da responsabilização pelos mesmos fatos (ilícitos confessados em tais acordos). Reconheceu o Tribunal Arbitral do Procedimento Arbitral CAM 186-21, inclusive, o esvaziamento da legitimidade extraordinária exercida pelos acionistas minoritários pelo ajuizamento da ação pela própria companhia, sobretudo porque não houve inércia da legitimada ordinária e porque seria indispensável a autorização assemblear, pressuposto não observado pelos acionistas minoritários.
Por sua vez, o Tribunal arbitral dos Procedimentos arbitrais CAM 93-110, contrariamente, decidiu que o feito ali em tramitação não deixaria de subsistir pelo ajuizamento posterior da ação de responsabilidade pela companhia, produzindo efeitos da coisa julgada às partes, inclusive à companhia, substituída processual.
Compreendeu que a ação de responsabilidade dos controladores, com esteio no art. 246 da Lei n. 6.404/1976, promovida pelos acionistas minoritários, não pressupõe autorização assemblear, tampouco a constatação de inércia por parte da companhia, que é a titular do direito.
2.4 Do cotejo das decisões proferidas pelos Tribunais arbitrais suscitados é de reconhecer, inequivocamente, a prolação de deliberações diametralmente opostas e inconciliáveis entre si, a caracterizar conflito de competência, a ser dirimido, como visto, no tópico antecedente, por esta Corte de Justiça.Solução do Conflito.
Em regra, a ação de reparação de danos causados ao patrimônio social por atos dos administradores, assim como dos controladores, deverá ser proposta, em princípio, pela companhia diretamente lesada, que é, naturalmente, a titular do direito material em questão. A chamada ação social de responsabilidade civil dos administradores e/ou dos controladores, deve ser promovida, prioritariamente, pela própria companhia lesada (ação social ut universi). Em caso de inércia da companhia (a ser bem especificada em cada caso), a lei confere, subsidiariamente, aos acionistas, na forma ali discriminada, legitimidade extraordinária para promover a ação social em comento (ação social de responsabilidade ut singuli).
A deliberação da companhia para promover ação social de responsabilidade do administrador e/ou do controlador dá-se, indiscutivelmente, por meio da realização de assembleia geral. A caracterização da inércia da companhia depende, pois, da deliberação autorizativa e, passados os três meses subsequentes, a titular do direito não ter promovido a medida judicial/artibral cabível; ou, mesmo da deliberação negativa, termos a partir dos quais é possível cogitar na abertura da via da ação social ut singuli.
Argumentação expendida pelos interessados que coloca em descrédito, sobretudo em razão da possível ingerência dos controladores no exercício do seu poder de voto, a iniciativa da companhia para convocar a assembleia para deliberar sobre a responsabilização destes, e, uma vez convocada, a própria deliberação autorizativa. A preocupação externada mostra-se meramente retórica, pois, no caso, por iniciativa de acionista minoritário detentor de mais de 5% do capital social, cuja representatividade é qualificada pela lei de regência, não apenas provocou a convocação da assembleia geral, como a votação foi favorável à responsabilização dos controladores e dos administradores por meio de ação a ser promovida pela companhia, o que se efetivou no prazo legal.
A despeito da insubsistência do argumento, é certo que a Lei 6.404/1976 confere aos acionistas minoritários, na forma ali discriminada, entre outras garantias destinadas justamente a fiscalizar a gestão de negócios e o controle exercido, o direito de promover a convocação da assembleia geral, sobretudo para os casos que guardam manifesta gravidade, como o é o tratado nos presentes autos. Quanto ao suposto risco de os controladores interferirem na própria deliberação assembelar – no caso dos autos, absolutamente neutralizado pelas medidas levadas a efeito pelo acionista minoritário BNDES –, a lei põe à disposição dos acionistas minoritários, na forma da lei, a possibilidade de ajuizar ação social (subsidiariamente).
Mostra-se imperiosa a adoção de interpretação consentânea com os arts. 159 e 246 da LSA, tal como já se posicionou esta Corte de Justiça (REsp 1.214.497/RJ e Resp 1.207.956/RJ), com um pequeno ajuste.
Em sendo a deliberação autorizativa, caso a companhia não promova a ação social de responsabilidade de administradores e/ou de controladores nos três meses subsequentes, qualquer acionista poderá promover a ação social ut singili (ut § 3º do art. 159).
Se a assembleia deliberar por não promover a ação social, seja de responsabilidade de administrador, seja de responsabilidade de controlador, acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social poderão promover a ação social ut singili, com fulcro no § 4º do art. 159 e no art. 246 da LSA.
Tem-se, todavia, que, nessa última hipótese, no caso de a assembleia deliberar por não promover ação social, em se tratando de responsabilidade do controlador, seria dado também a qualquer acionista, com base no § 1º, a, do art. 246, promover a ação social ut singili, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.
Em todo e qualquer caso, portanto, a ação social de responsabilidade de administrador e/ou de controlador promovida por acionista minoritário (ut singili) em legitimação extraordinária, por ser subsidiária, depende, necessariamente, da inércia da companhia, titular do direito lesado, que possui legitimidade ordinária e prioritária no ajuizamento de ação social.
Na hipótese dos autos, sem incorrer em nenhum comportamento inerte, é fato incontroverso que a Companhia, assim que obteve autorização assemblear (AGE/2020), promoveu, de imediato (dentro dos três meses da deliberação autorizativa) e nos exatos termos ali estabelecidos e em conformidade com o Comitê independente ad hoc formado, o procedimento arbitral destinado a apurar, pelos mesmos e específicos fatos, a responsabilidade não só dos controladores, como também dos administradores e ex-administradores. Ressai claro, portanto, que os acionistas minoritários, aqui interessados, ao promoverem os procedimentos arbitrais 93-110 (ação social ut singili) antes do exaurimento do prazo legal para que a companhia, titular do direito em questão, promovesse ação social de responsabilidade dos administradores e controladores, não ostentavam, para tanto, legitimidade.
A eficácia subjetiva da vindoura sentença arbitral legitima-se justamente na confiança depositada pelas partes, não apenas na Câmara de arbitragem eleita para dirimir seu litígio, mas, principalmente, nos específicos e determinados árbitros escolhidos em comum acordo para o julgamento da causa posta.
Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Tribunal Arbitral do Procedimento Arbitral CAM 186/2021”.
Pois bem, diante desse consistente cenário, ao mesmo tempo em que, como advogado, lamento muito o seu desfalque da 3ª Turma, manifesto a minha gratidão ao ministro Bellizze pelo inegável legado que deixa perpetuado no rico acervo pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, tomando a liberdade de fazer minhas as palavras dos seus ilustres pares exaradas nas sessões dos dias 12 e 13 de novembro, respectivamente, da 3ª Turma e da 2ª Seção, para desejar-lhe enorme sucesso e que continue iluminado, brilhando, como novo integrante da 2ª Turma!
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