Requerimento de intimação pessoal do advogado no processo administrativo

O presente artigo abordará relevante decisão do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, órgão julgador administrativo de composição paritária da Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo (Sefaz-ES), acerca da publicidade dos atos produzidos no âmbito do processo administrativo tributário estadual.

Façamos a devida contextualização do caso analisado. Em janeiro de 2023 o Fisco Estadual lavrou auto de infração, exigindo recolhimento de ICMS e aplicando multa, o qual foi objeto de impugnação pelo sujeito passivo. A peça de defesa foi elaborada por advogado que apresentou pedido expresso para que todas as intimações fossem direcionadas exclusivamente à sua pessoa.

O processo foi levado ao colegiado de primeira instância que manteve a autuação fiscal, tendo sido dirigida a intimação dessa decisão diretamente para o sujeito passivo, por meio de seu Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), portanto, em detrimento do pedido formulado pelo advogado.

O recurso voluntário foi apresentado tempestivamente alegando, dentre outras questões, a nulidade da intimação por comprometimento do exercício do direito de recorrer por restrição ao uso da integralidade do prazo hábil para sua elaboração. Isso porque o contribuinte teria demorado para transmitir a informação recebida em seu DT-e para o patrono da causa administrativa, porque ambos (contribuinte e patrono) acreditavam que a intimação se daria diretamente para o advogado.

Não só, pois tal pretensão encontrava amparo, ainda que de forma subsidiária, no artigo 272, § 5º do Código de Processo Civil/2015, o qual prevê a nulidade da prática do ato processual quando há pedido expresso para que as intimações sejam feitas em nome do advogado [1].

Por maioria de votos, o recurso voluntário foi rejeitado tendo sido afastada a alegação de nulidade da intimação, sob a justificativa de inexistência de prejuízo para a prática de atos processuais e tampouco para o exercício do contraditório, ampla defesa ou violação ao devido processo legal.

Recurso de revista e decisão

Contra essa decisão foi apresentado recurso de revista [1], no qual foi reiterado o argumento de nulidade processual por falta de intimação do advogado, a despeito do requerimento expresso.

Pautados na instrumentalidade do processo, os debates foram intensos e deixaram claras as posições antagônicas.

Por um lado, sustentou-se que o processo não possui um fim em si mesmo, não havendo que se pronunciar qualquer nulidade quando inexistir prova de prejuízo à parte, especialmente diante do comparecimento do advogado que apresentou o recurso tempestivamente.

A outra vertente afirmou que o processo administrativo não poderia ser utilizado de modo a limitar o exercício da ampla defesa na qual está inserida a etapa recursal, evidenciando que a limitação temporal imposta ao patrono não pode prejudicar a abordagem das questões de mérito envoltas na exigência tributária.

Nas acaloradas discussões, recebeu destaque a preocupação com a possibilidade de haver pronunciamento judicial reconhecendo a nulidade da intimação realizada diretamente ao contribuinte, prejudicando a formação do título executivo.

Esse temor somado à ausência de prejuízo ao Fisco na hipótese de retorno dos autos à primeira instância para saneamento da nulidade foram cruciais para que, enfim, fosse pronunciada a nulidade da intimação direta ao DT-e do sujeito passivo por haver pedido de intimação direta ao advogado regularmente constituído.

A solução dada está alinhada com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que reconhece “a existência de nulidade quanto à inobservância de pedido de publicação de intimação exclusiva em nome dos advogados”, quando há expresso requerimento de que a intimação seja direcionada a três advogados e não a apenas dois deles, o que ensejava a aplicação do adrede referido § 5º do artigo 272 do Código Processual de 2015 [2].

Tal decisão demonstra a postura prudente e coerente que vem sendo adotada pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais da Sefaz-ES para materializar o processo administrativo como ferramenta para redução de litígio e, consequentemente, evitar a judicialização de questões que podem (e devem) ser resolvidas em ambiente administrativo.

[1] Art. 272. (…)

§5º Constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade.

[1] Regimento interno do Conselho Estadual de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto 1.353-R/2004.

Art. 76. Da decisão não-unânime das Câmaras do Conselho, que der à legislação interpretação divergente da que lhe tenha dado outra decisão do Conselho, cabe recurso de revista, desde que apontada pelo recorrente a decisão configuradora da alegada diferença.

Art. 77. São pressupostos básicos para admissibilidade do recurso de revista:

I – a demonstração clara e precisa da matéria de direito objeto da divergência;

II – o confronto entre os fundamentos da decisão recorrida e os do aresto paradigma,

mediante a transcrição dos respectivos trechos que configurem a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados;

III – a indicação do dispositivo que o autorize.

IV – que o aresto paradigma tenha sido publicado há menos de dez anos, contados da data da publicação da decisão recorrida.

[2] EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REQUERIMENTO PRÉVIO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA DE TRÊS PATRONOS DA PARTE. INTIMAÇÃO SOMENTE EM NOME DE DOIS ADVOGADOS. NULIDADE CONFIGURADA. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Embargos de divergência opostos em 26/05/2020. Conclusão ao gabinete em 31/08/2020. Julgamento CPC/15.
2. O propósito recursal consiste em decidir sobre a validade da intimação de advogado quando há pedido de intimação exclusiva, com fundamento no § 5º do art. 272 do CPC/15.
3. Dispõe o art. 272, § 5º, do CPC/15 que: “constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade”.
4. Hipótese em que há pedido de intimação exclusiva de três patronos indicados, mas somente dois deles foram intimados.
5. Invalidade da intimação, necessidade de que todos os advogados indicados sejam intimados.
6. O acórdão embargado adotou de posicionamento segundo o qual o STJ teria firmado entendimento no sentido de que “não há obrigatoriedade de publicação em nome de todos os advogados relacionados na petição que pede intimação exclusiva, mas tão somente de um deles”, firmado na vigência do CPC/1973. Todavia, a situação fática sob julgamento se enquadra perfeitamente na hipótese analisada no acórdão paradigma, segundo a qual configura-se nula a intimação quando existir prévio requerimento de publicação de intimação exclusiva para mais de um advogado habilitado nos autos e, no entanto, a publicação não observar a totalidade dos causídicos indicados, por força do que disciplina o art. 272, § 5º, do CPC/2015. Precedentes.
7. Embargos de divergência no agravo em recurso especial acolhidos. (Embargos de Divergência em Agravo de Instrumento em Recurso Especial 1.306.464/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJe 09/03/2021)