Crescimento da autorregulação corporativa como efeito da persecução penal empresarial

A cada revelação de escândalos corporativos no Brasil, percebe-se, com maior nitidez, a relação de causa-efeito entre o crescimento da persecução criminal financeira e a autorregulação empresarial, em fenômeno que alterou substancialmente a forma como as corporações gerem os riscos de suas atividades.

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Trata-se de tendência com origem no direito comparado, em que as mudanças na governança e gestão empresarial decorreram, sobretudo, de uma estrutural modificação no combate à criminalidade econômica, antes exclusivamente delegada aos agentes públicos encarregados pela persecução criminal, os quais se depararam com gravíssimas dificuldades em identificar e punir os autores de delitos praticados no setor corporativo, “‘especialmente em razão dos óbices encontrados na identificação de autoria individual nessa seara marcada por inegável complexidade e dispersão de responsabilidades” [1].

Neste contexto, em que o Estado reconhece sua incapacidade de regular a atividade empresarial diante do desenvolvimento gerado pela globalização de suas atividades, passa-se a transferir a função regulatória aos entes privados, a qual, contudo, permanece sob vigilância e titularidade estatais [2].

Como resultado dessa transferência de obrigações que eram de titularidade exclusiva do Estado, em espécie de privatização da função policial, denominada por Rigakos como função de “parapoliciamento” [3], as empresas se viram na contingência de autorregular a gestão de riscos de suas atividades, de forma preventiva e proativa, e não apenas após a suspeita da ocorrência de algum ilícito corporativo.

Não é difícil perceber, nas últimas décadas, a especial atenção dedicada ao combate às ilicitudes de natureza criminal no âmbito empresarial, com a consequente lembrança de diversas fraudes que impactaram as atividades de corporações que gozavam de alta credibilidade no mercado.

Destaca-se, de antemão, a característica global deste fenômeno, advindo da percepção de que, em um mundo sem barreiras, não é suficiente o combate a delitos econômicos no plano nacional, já que a globalização intensificou as relações comerciais entre companhias internacionais [4].

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Em análise dos motivos e fundamentos da expansão do direito penal na pós-modernidade, Malan [5] atrela tal fato a “variados fatores sociais, notadamente a globalização econômica; integração supranacional em blocos econômicos; revolução tecnológica, etc. Uma das principais consequências dessa expansão é o fenômeno da administrativização do direito penal econômico”.

Autorregulação empresarial no Brasil

A tendência internacional mencionada acima foi reproduzida no Brasil, sobretudo nas décadas de 80 e 90, em razão das reiteradas crises econômicas no país, que promoveram a promulgação de legislações de natureza penal voltadas a combater os crimes financeiros [6], como a Lei contra o Sistema Financeiro Nacional (7.492/86), Lei de Crimes contra a Ordem Tributária (8.170/90), Lei de Crimes contra o Meio Ambiente (9.605/98) e Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98).

Já na última década, o Poder Legislativo brasileiro intensificou a aprovação de legislações impondo obrigações de autorregulação a entes privados, estabelecendo sanções pelo seu descumprimento ou benesses legais para o efetivo atendimento às diretrizes normativas, como se extrai da Lei Anticorrupção (12.846/2013) e do decreto (11.129/2022) que a regulamentou, por exemplo.

Os diplomas legais acima citados têm como característica comum seu impacto direto nas atividades desenvolvidas por muitas empresas e acabaram impondo aos particulares uma série de obrigações de vigilância e registro de suas atividades, com fins de prevenir a ocorrência dos delitos reprimidos pelas leis citadas.

Isso porque, para combater à criminalidade empresarial, os agentes estatais se viram na contingência de investigar companhias que transacionam milhares de reais diariamente, em operações que envolvem distintas jurisdições, de forma quase imediata, em razão dos avanços tecnológicos que propiciaram uma difusão e descentralização do sistema financeiro internacional.

Assim, as dificuldades na prevenção, investigação e punição dos autores de infrações penais no ramo corporativo revelaram a incapacidade de o Estado ser eficiente na repressão a tal tipo de criminalidade, em razão dos elevados custos e dos óbices para se identificar a autoria do delito em meio a complexas e descentralizadas administrações de pessoas jurídicas, cujas tomadas de decisões e respectivas execuções muitas vezes envolvem profissionais e departamentos de diferentes jurisdições e sistemas jurídicos.

Como remédio a tal problema, o Estado, gradativamente, passou a delegar às empresas deveres de fiscalização e prevenção dos riscos de suas atividades, exigindo uma cooperação proativa e preventiva das companhias, que passaram a desenvolver ferramentas de controles internos de suas atividades. Como aponta Saad-Diniz [7], “os novos mecanismos de prevenção, orientados em maior ou menor medida pela ‘cultura de compliance’, vêm silenciosamente decretando a perda de funções do Estado no enfrentamento dos delitos econômicos, cedendo espaço a um movimento global de ‘autoconstitucionalização’ promovido pelos códigos de conduta corporativos”.

Nota-se, portanto, uma relação de causa-efeito entre a falência do Estado perquirir, com a desejada eficiência, os delitos societários e a crescente transferência de responsabilidades de fiscalização do setor público ao privado, inclusive para fins de prevenção à criminalidade, como visto.

Entendeu-se que determinadas atividades econômicas colocam os sujeitos em posição privilegiada, na medida em que têm acesso facilitado aos caminhos e trilhas pelos quais corre o capital oriundo da infração penal, de modo que o Estado lhes impõe não só a obrigação de não concorrer com a prática de ilícitos, mas também o dever de auxiliá-lo nas atividades de vigilância, informando-o de quaisquer atos praticados sob sua égide que tenham aparência de lavagem de dinheiro [8].

Cenário desafiador às corporações

Nesse passo, “deve estar a empresa dotada de procedimentos que viabilizem uma investigação para a apuração dos fatos e de sua autoria, bem como deve haver a expressa previsão de sanções, as quais, conforme explicam Schäter e Paetzel, exercem elas próprias uma importante função dissuasiva e preventiva” [9]. Maria João Antunes esclarece que “as pessoas coletivas se aliam à administração estadual da justiça penal, já que não negligenciam os benefícios decorrentes de tal aliança” [10].

Trata-se, pois, de cenário extremamente desafiador às corporações, que de sujeitas passivas das obrigações legais, passaram a assumir responsabilidades de vigilância e fiscalização tipicamente estatais, a despeito de terem limitações legais para exercerem funções públicas, o que despertou debates sobre os óbices jurídicos para condução de entrevistas com seus funcionários e para o monitoramento de suas informações pessoais, por exemplo [11].

De fato, foi visível o impacto gerado nas corporações com a mudança de concepção de que não bastava se atender às normas legais vigentes, e sim instituir mecanismos eficazes para controle dos riscos internos, além de se estabelecer os comportamentos e valores esperados de seus funcionários e colaboradores.

Nesse aspecto, houve um aprimoramento de mecanismos eficazes para prevenção, monitoramento e repressão de ilícitos legais ou disciplinares no âmbito corporativo, evitando-se a conveniência de se criar estruturas meramente formais para se atender aos requisitos legais, caso a empresa seja envolvida em condutas irregulares, como explica Montiel, ao advertir que [12]“de hecho la experencia ha demonstrado que muchas veces el estabelecimiento de compliance programas sirve para dar uma mera aparencia de transparencia y para distraer la atención pública de los eventuales ilícitos cometidos en el marco empresarial”.

Foi possível observar, neste contexto, o aprimoramento de mecanismos de controle nas pessoas jurídicas, com a instituição de manuais de conduta, compilando os comportamentos esperados e os não toleráveis em situações de maior risco, como no relacionamento com agentes públicos e órgãos fiscalizadores, por exemplo, a fim de balizar as condutas de seus gestores e colaboradores.

No âmbito de fiscalização e monitoramento, surgiu a figura do compliance officer, profissional responsável, primordialmente, por “gerir as regras internas de conduta, supervisionando as atividades dos demais colaboradores, bem como garantir o respeito aos procedimentos internos da empresa” [13].

Além disso, houve necessidade de se criar instrumentos seguros para estimular a denúncia de malfeitos por funcionários e colaboradores, com a implantação de canais de denúncia que assegurem o anonimato do denunciante, para evitar represálias, além de eventuais incentivos àqueles que relatarem a prática de condutas irregulares, também conhecidos como whistleblowers.

Outra alteração gerada pelos incentivos à autorregulação empresarial foi a estruturação de comitês de ética ou disciplina, com integrantes internos e externos à pessoa jurídica, a fim de atuar de forma consultiva ou investigativa, assegurando-se sua independência para o adequado desempenho de suas funções de divulgação dos valores e condutas desejados, prevenção à ilícitos e repressão aos seus eventuais autores.

Ainda no campo da fiscalização corporativa, não se pode deixar de registrar a importância na realização de auditorias independentes, sejam elas externas ou internas, com escopo de detectar a regularidade do funcionamento dos diferentes setores envolvidos na atividade empresarial.

Por fim, no que tange à remediação da empresa às práticas ilícitas identificadas por seus gestores, funcionários e colaboradores, solidificou-se a importância das investigações internas corporativas, como etapa necessária à aplicação das sanções cabíveis aos envolvidos, bem assim para correção dos procedimentos de controles internos.

Trata-se, pois, do conjunto de mecanismos e ferramentas da empresa para apurar a natureza, extensão e autoria de condutas irregulares no âmbito corporativo, destinadas a confirmar a verossimilhança das suspeitas e a amparar eventuais medidas de remediação.

Conclusão

Buscou-se demonstrar os impactos na governança e na administração das companhias gerados pelo notório crescimento do direito penal sobre as atividades corporativas, causando uma mudança de concepção na gestão de seus riscos e na estrutura das organizações.

Com a expansão da legislação penal sobre setores altamente regulados, como a tutela penal no mercado de capitais e na proteção ao meio ambiente, por exemplo, aguçou-se a percepção da incapacidade de o Estado perquirir e punir os autores de ilícitos, de modo que suas funções típicas de vigilância passaram a ser gradativamente transferidas aos particulares, e sancionadas em caso de não atendimento.

Neste cenário, observa-se uma privatização penal de funções que eram de exclusiva titularidade estatal, tornando as empresas não somente cumpridoras das obrigações legais e regulatórias dos setores em que atuam, mas também destinatárias de deveres de vigilância e reporte de ilicitudes aos órgãos de controle.

Assim, a necessidade de se estabelecer uma cultura de proatividade na prevenção a ilícitos corporativos alterou a estrutura na gestão de risco e nos controles internos das companhias, que passaram a estabelecer mecanismos para assegurar a eficácia de seus controles internos, alterando-se a forma como conduzem seus negócios, na medida em que deixaram de ser meros cumpridores dos deveres legais para propulsionar os valores éticos e morais esperados de todos que integrem ou se relacionem com a organização.

[1] JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. O ônus da prova da existência e eficácia dos programas de compliance no âmbito do processo penal das pessoas jurídicas: um estudo com base no ordenamento jurídico espanhol. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 160, 2019.p. 219

[2] COCA VILA, Ivó. La posición jurídica del abogado: entre la confidencialidad y los deberes positivos. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.); MONTANER FERNÁNDES, Raquel (Coord.). Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona, Atelier, 2013, p. 51.

[3] RIGAKOS, George. The new parapolice: risk markets and commofied social control. Toronto, Toronto University Press, 2002, p. 14.

[4] ZACLIS, Daniel. Investigação interna corporativa: reflexos no Processo Penal. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 26.

[5] MALAN, Diogo. Notas sobre a investigação e prova da criminalidade econômico-financeira organizadas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 2, n. 1, 2016.

[6] LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador: ne bis in idem como medida política sancionadora integrada. Tese de livre-docência. Universidade de São Paulo (USP). São Paulo, 2013 p. 26.

[7] SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e a cultura do compliance. Revista Eletrônica de Direito Penal AIDP-GB, ano 2, v. 2, dez. 2014, p. 113.

[8] BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 4ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2019, p. 37.

[9] JANUÁRIO, Túlio Felippe Xavier. O ônus da prova da existência e eficácia dos programas de compliance no âmbito do processo penal das pessoas jurídicas: um estudo com base no ordenamento jurídico espanhol. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 160, 2019, p. 221.

[10] ANTUNES, Maria João. Privatização das investigações internas e compliance criminal. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28, n. 1, 2018, p. 119.

[11] ZACLIS, Daniel. Investigação interna corporativa: reflexos no Processo Penal. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 48.

[12] MONTIEL, Juan Pablo. Autolimpeza empresarial: compliance programs, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales. In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; URBINA GIMENO, Íñigo (Orgs.). Compliance y teoria del derecho penal. Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 224.

[13] ZACLIS, Daniel. Investigação interna corporativa: reflexos no Processo Penal. São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 62.