Iliberalismo político: novo desafio para o pós-positivismo jurídico

Falar em “pós-positivismo” não é nenhuma novidade na teoria jurídica. Toda a segunda metade do século 20 foi marcada pela crescente noção de que o positivismo jurídico, em suas diferentes versões, constitui um arcabouço teórico ultrapassado e insuficiente para lidar com as novas realidades do mundo pós-2ªGuerra Mundial — seja no plano político e social (em razão do estabelecimento de um modelo de democracia mais complexo e plural), jurídico-principiológico (dada a emergente primazia de direitos e garantias fundamentais, inclusive no contexto geopolítico das estruturas internacionais) e até mesmo filosófico (por conta do “linguistic turn” [1] e da superação das posturas positivistas também na filosofia geral e na epistemologia das ciências naturais).

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Apesar disso, o pós-positivismo, até os dias atuais, apresenta-se mais como um projeto inacabado (ou como construções intelectuais concorrentes, com a pretensão de melhor explicar o Direito democrático do último meio século) do que uma “escola” ou teoria unitária propriamente dita.

Frequentemente, o termo é utilizado como uma espécie de rótulo geral para variadas abordagens teóricas que, orientadas por diferentes princípios e objetivos (garantismo, dirigismo, humanismo, reaproximação entre Direito e justiça etc.), lidam com as transformações iniciadas pelo constitucionalismo europeu do último meio século e, sobretudo, com a emergência do paradigma político-jurídico do Estado democrático de Direito [2] em substituição ao antigo Estado Social.

Óbices

No Brasil, desde a redemocratização, o estabelecimento de uma cultura jurídica efetivamente pós-positivista tem encontrado óbices significativos em razão de fatores dos mais diversos, que vão da banalização do positivismo jurídico (eventualmente associado até mesmo a uma suposta “legitimação do nazismo” [3]) até a mais completa incompreensão sobre as profundas diferenças existentes entre diferentes encarnações do positivismo em diferentes épocas em lugares [4].

É este tipo de má-compreensão, ainda persistente no senso comum teórico dos juristas, que leva alguns a imaginar, por exemplo, que estariam “superando Kelsen” quando advogam pela superação da ideia de “juiz boca da lei” (um postulado do antigo positivismo exegético francês, chamado por Ferrajoli de paleopositivismo [5], e que já era uma concepção morta e enterrada antes mesmo de Kelsen lançar a primeira versão de sua clássica obra “Teoria Pura do Direito”). O mesmo se verifica na ideia de o juiz pós-positivista seria aquele que “traz a moral de volta para o Direito” [6].

Para além deste descompromisso com uma adequada identificação do paradigma que se pretende “superar”, o pós-positivismo, em nosso país, se estabeleceu doutrinariamente na forma daquilo que frequentemente tem sido denominado como neoconstitucionalismo (termo que, por vezes, se mostra quase intercambiável com o próprio conceito de pós-positivismo, como se pode observar pela leitura feita por Barroso [7]).

Não é nosso objetivo, nesta reduzida coluna, analisar teoricamente o neoconstitucionalismo de forma mais aprofundada [8]. Cumpre apenas destacar, de forma sintética, as principais limitações e insuficiências da abordagem neoconstitucionalista enquanto modelo pós-positivista, sendo que estas poderiam ser resumidas em dois pontos-chave.

Primeiro: o neoconstitucionalismo confunde a emergência teórica da primazia dos princípios jurídicos (que possuem caráter normativo) com meros princípios morais ou valores — implodindo, no plano teórico, os principais postulados da bem sucedida desconstrução teórica do positivismo jurídico operada por autores de importância central na teoria do Direito dos últimos cinquenta anos (notadamente, Ronald Dworkin) e criando artificialmente a “necessidade” de uma indevida correção externa do Direito pela moral, por meio da atuação discricionária e ativista do aplicador/intérprete.

Segundo: em termos de jurisdição constitucional, o neoconstitucionalismo, posto em prática, tende a conduzir ou a uma postura de “vanguarda iluminista” dos tribunais (flertando com aquilo que Yascha Mounk denomina de liberalismo antidemocrático – um modelo de direitos-sem-democracia [9]), ou a uma postura perigosamente populista de agrado das “maiorias” a fim de fazer valer a “voz das ruas” [10]. Em ambas as situações, o resultado é um só, qual seja: a violação da coexistência integral e coerente entre os princípios de democracia, autonomia do Direito e contramajoritarismo, que são imperativos do Constitucionalismo Contemporâneo.

A este cenário problemático, de uma prática judiciária que se adapta de forma darwiniana ao “fim” do positivismo jurídico para manter sempre vivo o elemento de “vontade de poder” encarnado na discricionariedade judicial [11], vem a se somar, de meia década para cá, um agravante inteiramente novo, qual seja: a emergência político-social do neopopulismo autoritário de perfil iliberal [12].

A primeira questão crucial que surge, diante disso, poderia ser formulada nestes termos: de que forma uma doutrina jurídica pretensamente “pós-positivista”, que não foi capaz de se adequar aos princípios do constitucionalismo contemporâneo nem mesmo nos “tempos de paz” do consenso democrático-liberal, poderá ter sucesso em fazê-lo neste momento, potencialmente ruptural, de rejeição e ataques aos próprios postulados fundamentais do paradigma político-jurídico que serve de modelo para o nosso ordenamento jurídico?

Iliberalismo

O iliberalismo, atualmente fomentado pelo neopopulismo autoritário nas mais diversas democracias ocidentais, oferece para qualquer projeto de pós-positivismo pelo menos três desafios urgentes: I) o discurso de tensionamento permanente com as instituições e a naturalização de uma postura de contínuo enfrentamento entre os Poderes; II) a deslegitimação dos interditos jurídicos, na medida em que apenas o líder populista detém a prerrogativa de “falar em nome do povo” — ficando o Direito e as instituições, por isso, reduzidos a instrumentos desvirtuados e deturpados pela ação das “elites corruptas” que devem ser eliminadas; III) a ampliação sistemática e intencional de uma “zona cinzenta” de (i)legalidade, com o objetivo de promover a relativização da fronteira lícito/ilícito, testando a todo momento os limites da própria institucionalidade [13].

O que o discurso do iliberalismo neopopulista defende, portanto, não é nada menos do que uma verdadeira desconstrução do Estado Democrático de Direito — o próprio paradigma político-jurídico para o qual o pós-positivismo (em suas diferentes versões) tem a pretensão de servir como paradigma epistêmico. Por isso, uma das urgências da teoria do Direito (democrático) contemporâneo passa pela necessidade de uma aproximação entre pós-positivismo e democracia defensiva.

As origens da ideia de democracia defensiva, instituto ainda pouco desenvolvido na doutrina jurídica pátria, não são recentes: remontam a Karl Loewenstein e seu artigo “Militant Democracy and Fundamental Rights“, publicado em 1937. Embora a Alemanha, há várias décadas, seja a referência privilegiada no tema, diversos ordenamentos jurídicos democráticos se utilizam, em diferentes graus, de instrumentos de democracia defensiva.

O Brasil pode ser considerado recentemente inserido dentro desta lógica a partir da promulgação da Lei nº 14.197/21, que introduz em nosso ordenamento a tipificação dos crimes contra o Estado Democrático de Direito, bem como por meio da jurisprudência construída pelo Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, na esteira das investigações referentes ao chamado “Inquérito das Fake News” (Inq. 4781 DF) e dos processos decorrentes da tentativa de golpe ocorrida em 08 de janeiro de 2023, executada na forma de um ataque orquestrado às sedes dos Três Poderes na capital federal.

Pós-positivismo, no contexto do legado do constitucionalismo europeu pós-2ª Guerra, invariavelmente pressupõe compromisso firme e sério com a democracia. Neste cenário atual, tão complexo quanto potencialmente perigoso, o desafio que se apresenta ao pós-positivismo, tanto no plano das formulações teóricas quanto da práxis legislativa e jurisdicional, é assimilar este novo papel de defesa das instituições democráticas — fundamental para a sobrevivência do Estado democrático de Direito perante as investidas iliberais de projetos autocráticos travestidos de volonté générale — ao mesmo tempo em que se mantém consciente de que esta investidura não autoriza uma naturalização da discricionariedade judicial e do ativismo – o calcanhar de Aquiles dos positivismos jurídicos pós-exegéticos [14].

À toda evidência, a defesa da democracia não pode ser tratada como um papel exclusivo do Poder Judiciário e muito menos como uma espécie de voluntarismo “engajado” de juízes ou tribunais. Democracia defensiva não se confunde com naturalização da discricionariedade, nem com legitimação do ativismo [15].

Trata-se, isso sim, de uma responsabilidade compartilhada na forma de uma atuação interinstitucional, permanente e concorrente, no sentido da construção e aprimoramento de mecanismos jurídicos aptos a dar maior efetividade e segurança à principiologia constitucional já bem estabelecida em nosso ordenamento e, mais do que isso, assegurar a própria integridade e continuidade do ecossistema democrático.

Significa dizer: se é verdade que os novos problemas demandas novam respostas, também se impõe o fato de que se trata de respostas jurídicas, a serem dadas no âmbito do Direito — dimensão normativa na qual não podem ser tolerados voluntarismos ativistas nem, tampouco, omissões institucionais dos deveres constitucionais ou “terceirizações” indevidas de responsabilidades políticas ao Poder Judiciário [16].

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[1] “Esse giro ‘liberta’ a filosofia do fundamentum que, da essência, passara, na modernidade, para a consciência. Contudo, registre-se, o giro ou guinada não se sustenta tão somente no fato de que, agora, os problemas filosóficos serão linguísticos, em face da propalada ‘invasão’ da filosofia pela linguagem. Mais do que isso, tratava-se do ingresso do mundo prático na filosofia.” STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito, 2020. p. 125.

[2] “O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. […]. Dito de outro modo, o Estado democrático é plus normativo em relação às formulações anteriores”. BOLZAN DE MORAIS, José Luis; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 97-99.

[3] Sobre o tema, ver: ABEL, Henrique; CAMPIS, Francisco Kliemann a. A “lenda urbana” de que o positivismo jurídico “legitimou” o nazismo. Consultor Jurídico. 24 de junho de 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-jun-24/diario-classe-porque-positivismo-juridico-nao-legitimou-nazismo/

[4] Para uma adequada distinção entre os positivismos pré e pós-exegéticos, consultar o verbete “Positivismo jurídico” em: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Letramento, Casa do Direito, 2020. p. 263-327.

[5] Ver: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[6] “[…] no Constitucionalismo Contemporâneo, a introdução da moral no Direito se dá por meio de uma verdadeira cooriginariedade (Habermas) – não demandando, portanto, a militância ativista dos intérpretes aplicadores; […] o conteúdo moral presente nas normas jurídicas postas independe das preferências morais subjetivas do intérprete/aplicador.” ABEL, Henrique. Epistemologia Jurídica e Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. p. 104.

[7] Ver:  BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 248.

[8] Sobre o tema, ver: ABEL, Henrique. Positivismo jurídico e discricionariedade judicial. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 124-146.

[9] MOUNK, Yascha. O povo contra a democracia: por que nossa liberdade corre perigo e como salvá-la. São Paulo: Companhia das Letras, 2019. p. 30.

[10] https://www.conjur.com.br/2019-abr-02/barroso-stf-responder-aos-sentimentos-sociedade/

[11] Sobre o tema, ver: MELLO, Letícia de; ROCHA, Matheus Alves da. Como a ‘antropofagia’ pode salvar o Direito brasileiro de importações acríticas? Consultor Jurídico. 26 de maio de 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-26/como-a-antropofagia-pode-salvar-o-direito-brasileiro-de-importacoes-acriticas/

[12] Para uma melhor compreensão do conceito, além da já referida obra de Yascha Mounk, ver: VOßKUHLE, Andreas. Defesa do Estado Constitucional Democrático em tempos de populismo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

[13] O que corresponde ao fenômeno que Kim Lane Scheppele denomina “Autocratic Legalism” – de forma semelhante ao que, no Brasil, tem sido chamado por autores como Oscar Vilhena Vieira de “infralegalismo autoritário”. Ver: SCHEPPELE, Kim Lane. Autocratic Legalism. University of Chicago Law Review: Vol. 85: Iss. 2, Article 2. Também: VIEIRA, Oscar Vilhena (org.). Estado de Direito e Populismo Autoritário: erosão e resistência institucional no Brasil (2018-2022). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2023.

[14] “Daí a pergunta: por que, depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela inclusão das conquistas civilizatórias nos textos legais-constitucionais, deve(ria)mos continuar a delegar ao juiz a apreciação do ‘direito material em conflito’? Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado.” STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 30.

[15] É claro que, havendo omissão da parte das demais instituições (como se observou em nosso país, diferentes momentos, ao longo dos anos de 2021 e 2022), o Judiciário pode e deve atuar como salvaguarda e “garantidor de segundo nível” da democracia. Trata-se, no caso, de judicialização da política decorrente de omissões institucionais, e não de ativismo propriamente dito.

[16] Sobre a indevida transferência de ônus político para o Poder Judiciário, por meio de “omissões estratégicas”, ver: ABEL, Henrique. Limites de Atuação do poder Público no Estado Democrático de Direito: Novas Perspectivas sobre a Discricionariedade Administrativa no Contexto do (Neo)Populismo. Cadernos Do Programa De Pós-Graduação Em Direito – PPGDir./UFRGS, 17(2), 2022. p. 145–169. Disponível em: https://doi.org/10.22456/2317-8558.123483