O concurso interno e os estabilizados do artigo 19 do ADCT

A técnica do concurso tem uma longa presença no constitucionalismo brasileiro. Surge pela primeira vez na Constituição de 1934, sendo indício da tentativa de mudança do modelo de gestão vigente desde o período colonial (do patrimonialista para o burocrático — sentido da racionalização da administração/modernização do aparato de Estado) [1]. De todo modo, cumpre destacar que a Constituição de 1934 faz apenas referência ao termo concurso, sem a expressão “público”. Já a noção de concurso público é adotada pela primeira vez na Constituição de 1967.

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O advento da Constituição de 1988 trouxe o desafio de legitimar o Estado a partir da nova ordem democrática instaurada. O amplo acesso aos cargos, empregos e funções públicas foi afirmado no artigo 37, I, da Constituição. No inciso II se determinou a regra fundamental de acesso às posições na estrutura do Estado: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Assim, com a exclusão do termo “primeira investidura”, conforme constatava na Constituição de 1967 (EC/01/69 – artigo 97, § 1º), foi retirada a possibilidade de acesso a cargos senão por meio da realização de concurso público.

Concurso interno

O concurso público, nos termos da Carta Política de 1988, deve ser um procedimento aberto a todos os interessados (à coletividade em geral), possibilitando ampla participação da cidadania, por isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma “não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso, previstas na legislação ordinária anterior à Constituição de 1988” [2].

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta quanto à impossibilidade do concurso interno para investidura em cargos e empregos públicos. Essa posição rigorosa de nossa Corte Maior tem razão de ser, particularmente considerando a herança patrimonialista constitutiva da história política institucional brasileira. Portanto, não há dúvidas de que a atual ordem constitucional de 1988 rechaça o concurso interno, contudo, é preciso sublinhar que o artigo 19, § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), por comando do poder constituinte originário, apresenta-se como situação singular e excepcional diante da regra geral que inviabiliza o certame interno.

Cumpre afirmar que o artigo 19, § 1º do ADCT utiliza a expressão “concurso para fins de efetivação” e não concurso público. No corpo permanente da Constituição, o termo “concurso” é utilizado 18 vezes e, em todas essas aparições, a expressão vem conectada com a qualificação “público”. Destarte, o constituinte originário tinha plena consciência acerca do tipo de concurso requerido para a efetivação dos estabilizados especiais. Não se tratou, portanto, de imprecisão terminológica por parte do constituinte originário.

Estabilidade excepcional

O concurso previsto no artigo 19, § 1º, do ADCT é uma avaliação destinada a verificar a aptidão do servidor para o desempenho das atribuições que já desempenha, nada mais do que isso. Vale notar, que no artigo 23 da Constituição de 1946, que estabelecia também o instituto da estabilidade especial, remetia a um “concurso ou prova de habilitação”.

É sintomático, com respeito a esse cenário, que o ministro Neri da Silveira, na ADI 1.150, falasse em “aprovação no concurso especial de efetivação a que se refere o parágrafo 1 do art. 19 do ADCT, ou seja, o denominado ‘concurso de efetivação’, e não em concurso público. Com idêntica perspectiva vemos a decisão do Recurso Extraordinário nº 223.426 AgR, julgado em 17/12/2002 (relator: ministro Carlos Velloso), trecho: I. – Estabilidade reconhecida: ADCT, CF/88, artigo 19, ficando o servidor sujeito a concurso para fins de efetividade (§ 1º do art. 19)”.

O que se revela nessas passagens é a fidelidade para com a terminologia jurídica adotada pelo poder constituinte originário. O que não é justificável juridicamente é aplicar a interpretação conferida aos dispositivos da parte permanente da Constituição, e que fazem referência ao concurso público, para o comando o artigo 19, § 1º, da parte transitória.

O posicionamento encontrado no Recurso Extraordinário n 187.955, julgado em 5/10/1999, relator ministro Sepúlveda Pertence, é mais explícito ainda e não deixa dúvidas; diz trecho da ementa: “II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, dependente de concurso interno“.

Note-se, os estabilizados especiais já estão atuando em posições permanentes no âmbito do poder público, estando legitimados pelo poder constituinte originário. Estes não podem ser desligados arbitrariamente de suas atividades e nem ver restringida a sua esfera de direitos, sob pena de violação de sua estabilidade.

Em conformidade com a tese ora defendida, e seguindo o lastro dos julgados apontados anteriormente, mais recentemente temos o acórdão proferido no Agravo Interno em Agravo de Instrumento (AI) nº 746.083, julgado em 24/10/2023 (relator: ministro Nunes Marques), em que na ementa encontramos a seguinte determinação:

“3. O concurso a que se refere o § 1º do art. 19 do ADCT apenas reconhece como efetivos servidores públicos que detêm a estabilidade por força do caput, não se revelando forma de ingresso no serviço público. 4. O servidor que vier a preencher as condições previstas no art. 19 do ADCT – por ser estável no serviço público, mas não titular de cargo efetivo –, ao submeter-se a processo seletivo interno, fará jus à efetividade se aprovado”.

Diante desse cenário, é importante, portanto, que o Supremo consolide essa posição.

^[1] Sobre o desenvolvimento do concurso público no Brasil ver: MAIA, Bóris. A institucionalização do concurso público no Brasil: uma análise sócio-histórica. Revista do Serviço Público (RSP), Brasília (3) 663-684 jul/set 2021.

^[2] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 34^a ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2021, p.689.