Medo das partes diante da irrecorribilidade da sentença arbitral

O título deste artigo foi inspirado em “O medo do goleiro diante do pênalti” (The Goalie’s Anxiety at the Penalty Kick, no original), o nome de um livro do novelista austríaco Peter Handke e do filme adaptado e dirigido por Wim Wender a partir dele (Die Angst des Tormanns beim Elfmeter, 1972). Embora o livro e o filme sigam por outros caminhos, a imagem do goleiro diante da bola centrada na marca do pênalti e, por trás dela o batedor, parece-me uma excelente metáfora para descrever o sentimento das partes, especialmente em determinadas jurisdições, diante da irrecorribilidade da sentença arbitral.

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Esta característica das arbitragens é um ponto que assusta e muitas vezes afasta as partes daqueles procedimentos por parecer sugerir uma situação de alto risco para elas, acostumadas a contar com a possibilidade de recorrerem das decisões que lhe são desfavoráveis para um órgão revisor. Em muitas jurisdições, inclusive, o direito de recurso integra o conceito de ampla defesa e de due process of law.

A função do órgão revisor está em proporcionar o reexame da decisão (geralmente monocrática) por um colegiado mais experiente ou especializado, permitindo a correção de erros na aplicação do direito. Neste mister, os tribunais cumprem também uma outra importante função:  uniformizar a jurisprudência (no sistema da civil law) ou atuar como quasi legislatures (no sistema da common law, por força da doutrina de stare decisis).

Os críticos dirão que o processo arbitral carece dos freios e contrapesos criados pela existência de um sistema de duplo grau de jurisdição e, por isso, os árbitros não têm de se preocupar em saber se sua decisão será confirmada por um órgão superior. No entanto, o desenvolvimento da arbitragem nos últimos anos revela que, apesar dos limites imposto aos tribunais nacionais no controle substantivo das sentenças arbitrais, as partes não renunciam ao seu direito à correta aplicação da lei.

Para este fim, foram desenvolvidos mecanismos de controle internos e horizontais no sistema arbitral (especialmente nas arbitragens internacionais) que assumiram a função do controle vertical típico dos tribunais de segunda instância. Esses mecanismos não excluem, por óbvio as formas de controle da validade das sentenças arbitrais previstas pela Convenção de Nova York. São exemplos o artigo 34 do Regulamento de Arbitragem da ICC que dispõe que:

“Antes de assinar qualquer sentença, o tribunal arbitral deverá apresentá-la em forma de minuta ao Tribunal. A Corte poderá estabelecer modificações quanto à forma da sentença e, sem afetar a liberdade de decisão do tribunal arbitral, poderá também chamar sua atenção para questões de fundo. Nenhuma sentença será proferida pelo tribunal arbitral até que sua forma seja aprovada pela Corte.”

Sentenças internacionais

Outro exemplo é o crescente valor atribuído às sentenças arbitrais internacionais como precedentes para futuras disputas, a partir de um incremento na publicação dessas sentenças pelos tribunais arbitrais e publicações especializadas.

Todavia, independentemente dessas evoluções, é da natureza própria das arbitragens, no atendimento do interesse das suas partes, dispensar o duplo grau de jurisdição em favor de um procedimento mais rápido, sem que isso implique na abdicação da segurança de ter o conflito solucionado por uma decisão devida e corretamente fundamentada. Nesse mesmo sentido a exclusão, salvo concordância expressa das partes, da possibilidade de decisão por equidade.

Ao cabo e ao fim, a garantia de segurança jurídica e previsibilidade nas arbitragens passa necessariamente pelo compromisso das próprias partes com o bom desenvolvimento dessas mesmas arbitragens, que se constrói desde a prévia análise da adequação do procedimento arbitral como meio de solução para aquele potencial conflito, a redação consciente da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a escolha da câmara e, principalmente, a escolha dos árbitros.

Na escolha dos árbitros, inclusive, repousa a melhor resposta à desnecessidade do grau de revisão da sentença arbitral. Tendo as partes a oportunidade de nomear os árbitros por seus conhecimentos, experiência e autoridade sobre a matéria objeto da demanda, sem prejuízo dos conhecimentos jurídicos necessários à condução da arbitragem (em que poderão ser até mesmo auxiliados pela própria câmara escolhida quando entre eles faltar essa melhor conhecimento), terão muito mais chances de ter sua disputa resolvida com mais acerto do que ao submetê-la ao crivo de juízes de carreira ocupados com os mais distintos temas sob suas jurisdições.

Finalmente, a possibilidade aberta às partes de também construírem o procedimento da arbitragem a partir da lei aplicável e do regulamento da câmara eleita para recebê-lo é uma garantia de que o contraditório, a ampla defesa, a exaustiva produção de provas e a apresentação dos respectivos argumentos serão observados na medida do interesse e urgência daquelas mesmas partes, que poderão dosar a extensão do procedimento em relação à importância de cada disputa.

Concluo, assim, dizendo que o a opção consciente da arbitragem como meio de solução de disputas por partes educadas nessa ferramenta e com uma escolha cuidadosa dos árbitros não trará a ninguém a frieza de um Lev Yashin, o “Aranha Negra”, mas certamente ajudará a administrar melhor o medo da irrecorribilidade da sentença arbitral final.