Este ano está sendo, a olhos vistos, o ano do planejamento patrimonial e sucessório. As mudanças legislativas têm sido grandes. No campo das estruturas internacionais, a estrela de 2023/2024 tem sido a Lei nº 14.754, que modifica a tributação e contabilização no IR dos ativos offshores.
Pior é a joint tenancy, que sequer é tratada na legislação nacional. Mas por que ter uma joint tenancy? Quais as vantagens e desvantagens?
Ter ativos no exterior é para parte das pessoas que têm interesse e recursos para manter estruturas lá fora. Quem opta por patrimônio fora do Brasil procura proteção contra oscilações cambiais, já que o ativo está em moeda forte — mais frequentemente em dólar —, e contra instabilidades político-econômicas.
No caso do Brasil, outro fator deve ser considerado: a impossibilidade, até o momento, pois a mudança já está com data marcada com a reforma tributária, de não ser possível aos estados brasileiros, por falta da promulgação de lei complementar, de tributar, via imposto de herança (ITCMD), bens no exterior quando há doação em vida ou transmissão patrimonial quando do falecimento.
JTWRS
Especificamente a joint tenancy with rights of survivorship (ou JTWRS) é um mecanismo jurídico em que dois ou mais titulares de um bem são 100% proprietários desse ativo, sem atribuir um percentual para cada um, e a expressão with rights of survivorship (com direitos de sobrevivência na tradução literal) significa que, no falecimento de um dos tenants, a propriedade passa a ser do(s) outro(s) coproprietário(s) sobrevivente(s), independentemente de haver herdeiros, e é essa última parte a que costuma trazer mais questionamentos.
Se um tenant que tinha herdeiros necessários morre, eles não receberão nada que estava sob a copropriedade da joint tenancy porque o direito neste caso é dos coproprietários e não dos herdeiros. E isso pode?
Verdade é que a estrutura de JTWRS foge dos padrões e leis brasileiras, pois por aqui 50% do patrimônio do falecido é dos herdeiros necessários, e pensar em algo em que eles não têm direito nos faz pensar que tal estrutura somente não ofende a lei brasileira se até 50% do patrimônio da pessoa falecida estiver dentro da JTWRS. Do contrário seria uma clara desobediência à lei que culmina em impossibilidade jurídica.
Quando o tenant morre, pela própria natureza da JTWRS, não há inventário do patrimônio que dela fizer parte, não havendo que se falar em formal de partilha e distribuição da quota parte dos herdeiros.
Na prática, o que a JTWRS faz é retirar o ativo em joint tenancy do patrimônio do falecido no momento da sua morte sem a transmissão aos seus herdeiros, pois que o que ocorre não é a transmissão da propriedade para o outro tenant, mas a consolidação de 100% da propriedade do ativo em suas mãos, sem que os herdeiros possam ter acesso a ele.
Vantagem, situação dos herdeiros e tributação
A JTWRS traz a vantagem de evitar inventário no exterior (altíssimos custos que em algumas jurisdições podem ultrapassar 40% do valor do patrimônio em imposto a ser pago) e minimizar custos decorrentes da morte de um tenant com relação ao ativo em JTWRS (advogados e contadores a atuarem em prol do tenant sobrevivente, por exemplo).
Por outro lado, a estrutura pode prejudicar os herdeiros necessários, principalmente se estiver sob a JTWRS mais de 50% do patrimônio do tenant falecido. A inexistência desse instituto no Brasil não impede que ele seja reconhecido por aqui, desde que respeitados os ditames da lei nacional, ou seja, os direitos dos herdeiros necessários (50% do patrimônio é deles).
E a tributação da JTWRS no Brasil? Como fica? Será que houve mudança com a promulgação, em dezembro de 2023, da Lei nº 14.754?
A não previsão legal do instituto traz insegurança jurídica. A Lei das Offshores não tratou especificamente da JTWRS, mas trouxe as novas regras para tributação de ativos no exterior. No entanto, indaga-se: qual o tratamento a ser dado “à parcela” do patrimônio do tenant que detém, juntamente com outro(s) tenant(s), determinado patrimônio e quando um deles morrer, ela se consolidará nos demais tenants? A Lei nº 14.754 esclarece o que sejam ativos financeiros no exterior e fato é que a JTWRS pode ser um ativo de qualquer natureza, desde uma conta bancária a uma empresa. Portanto, apesar de não tratar desta estrutura de forma literal, qualquer JTWRS, por estar no exterior, deve obedecer à forma de contabilização e tributação prevista na nova lei.
A dúvida: na declaração de IR e DCBE (Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior), apesar da copropriedade, cada tenant deve declarar aos órgãos competentes (Receita Federal e Banco Central) de acordo com a sua contribuição no custo de aquisição do ativo ou todos declaram no seu IR ter 100% dos ativos e quando um dos tenants morre a declaração não sofre modificação, pois só houve a consolidação da propriedade?
No caso das entidades controladas no exterior, a Lei nº 14.754 dispõe que a pessoa física que optar pelo regime tributário de transparência deverá substituir, na ficha de bens e direitos, a participação na entidade pelos bens e direitos subjacentes e alocar o custo de aquisição de cada um desses bens e direitos, considerada a proporção do valor de cada bem ou direito em relação ao valor total do ativo da entidade, em 31 de dezembro de 2023 (artigo 8º, §2º, II, da referida Lei).
Tal dispositivo não tem uma orientação expressa para a JTWRS, mas é importante validar com contador e advogado como passar a fazer a contabilização e tributação deste ativo a partir de agora.
Imposto de Renda
E como declarar no IR? Paga-se o ITCMD? Na falta de previsão legal, crê-se que o melhor caminho é que quando houver falecimento de um dos tenants, não seja alterado o valor declarado no IR, tampouco seja reconhecido como rendimento isento de IR a título de herança, doação ou meação. E não há que se falar em ITCMD, pois não há transmissão de bens. No entanto, se no futuro o tenant alienar o ativo a um terceiro, havendo ganho de capital, sem considerar o “acréscimo” (que não é acréscimo) havido em decorrência do falecimento do outro tenant, que na verdade, possui custo zero, deverá ser tributado em 15% o ganho conforme determinado pela nova lei.
Diferentemente se um novo tenant é admitido. Este sofre um aumento patrimonial em razão da copropriedade do novo ativo e deverá declará-lo no IR e sofrer a tributação de 15% determinada pela Lei nº 14.754.
Conclusão
De qualquer forma, como qualquer artigo, aqui estão esclarecimentos genéricos, que não analisam o caso em particular de qualquer contribuinte. Tratar de um instituto estrangeiro, não previsto em lei, que tem consequências sucessórias e tributárias é um tema árido e sensível. O intuito aqui foi esclarecer o instituto da joint tenancy with rights of survivorship, seus aspectos sucessórios e contábeis-tributários, em especial com a promulgação da Lei nº 14.754. A solução é caso a caso e envolve conhecimentos muito específicos e sofisticados. Até mesmo, com a falta de previsão legal, de assunção de riscos por parte do cliente.
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