Uma questão perene que circunda qualquer discussão sobre Direito Penal está relacionada à sua finalidade. É possível convergir, com alguma segurança, de que a finalidade é a proteção de bens jurídicos. Esse consenso advém de uma contraposição da ciência penal alemã no segundo pós-guerra diante de uma ideia então vigente de que a finalidade do Direito Penal seria a de tutela de valores morais, ideológicos e religiosos etc [1]. Ocorre que nas teorias funcionalistas, sobretudo as de Roxin [2] e Jakobs [3], há uma conotação político-criminal bastante acentuada. Por isso, Roxin, quando publicou o seu “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” nos anos 70 do século passado, afirmou que de nada adiantaria uma linda teoria do delito se político-criminalmente equivocada [4].
O que aproxima as teses funcionalistas em suas diferentes matizes é esse verniz político-criminal. Evidentemente, existem diversas teorias classificadas como funcionalistas. Contudo, as que possuem certa proeminência na doutrina, por diferentes razões, são aquelas propostas por Roxin e Jakobs. O primeiro encampa o funcionalismo teleológico-racional e o segundo o funcionalismo sistêmico. Quando refiro que por diferentes razões estas duas teses auferem relevância na dogmática é porque a roxiniana é uma espécie de modelo soft e a de Jakobs, para quem a função do Direito Penal, ao contrário do que pensa Roxin, é o asseguramento da vigência da norma [5], é considerada uma proposta radical e, inclusive, recebe contundentes críticas a ponto de se afirmar que a sua teoria possui influência direta de Carl Schmitt e de um Hobbes “fascistizado” [6].
A proposta de Roxin, noutro turno, transporta a política-criminal para o interior da teoria do delito. O injusto é, assim, composto pela tipicidade, antijuridicidade e, em um terceiro escalão, a responsabilidade, cujo escopo está relacionado com a questão se deve (ou não) o autor ser punido sob uma perspectiva político-criminal. Para que se possa afirmar positivamente, deve-se avaliar a culpabilidade e a finalidade preventiva da pena, de modo que “o tipo estrutura-se a partir da finalidade político-criminal da pena em abstrato (prevenção geral); o injusto, a partir da função do Direito Penal de proteção de bens jurídicos, e a responsabilidade, a partir da finalidade político-criminal da pena a ser aplicada concretamente (prevenção geral e especial)” [7].
Aproximação do funcionalismo com o positivismo jurídico
O desenvolvimento destas teorias funcionais, sobretudo a de Roxin, passaram a ter grande aceitação na Europa Continental. O que nos parece que seja uma questão de fundamental importância é saber se essas teorias evoluíram com a teoria do direito ou se são consequências de compreensões sobre teorias do direito. E é nesse particular que se verifica uma aproximação do funcionalismo com o positivismo jurídico. Veja-se que o positivismo jurídico é um fenômeno que se assenta sobre três grandes teses: a) a tese das fontes sociais, que estabelece a validade das regras a partir de uma regra de reconhecimento que é produto de um convencionalismo [8], i.e. o direito posto por uma autoridade humana legitimada [9]; b) a tese da separabilidade entre o direito e a moral, o que equivale dizer que é possível cindir direito enquanto conceito e como um sistema de regras válidas de um juízo crítico moral [10] e; c) a tese da discricionariedade que está conectada com a ideia de que as autoridades objetivamente convencionadas possuem a liberdade para decidir casos em que a regra (o objeto de conhecimento limitado pela tese das fontes) não carrega consigo uma resposta a priori, o que pode ser feito inclusive com base em razões extrajurídicas [11].
O funcionalismo teleológico de Roxin, nesse sentido, confere uma importância singular aos fins político-criminais a ponto de orientar axiologicamente os rumos de um direito penal condizente com um Estado Democrático e Social de Direito [12]. Essa razão político-criminal, por consequência, é produto de um convencionalismo, o que a aproxima da tese das fontes. Quer dizer, quem irá decidir o que é e como deve ser a política-criminal de determinado Estado é aquele que, por convenção, é dotado de autoridade para isso. Mais: esse estado de coisas também resulta na relação contigencial entre direito e moral, fundamentalmente porque os critérios morais podem ser inseridos na regra de reconhecimento.
Para ser mais preciso, se os fins do Direito Penal são aqueles vinculados à política-criminal, é possível perceber que essas regras funcionais podem (ou não), por intermédio de uma convenção, incluir critérios morais. Como exemplo, o Código Penal brasileiro impõe uma pena de reclusão de 02 a 06 anos para aquele que contrai matrimônio mesmo sendo casado (artigo 235, CP). A tese roxiniana parte de um modelo de contrato social que aduz que, no espectro de um Estado Democrático de Direito, o cidadão repassa ao Estado a tarefa de garantir a convivência livre e pacífica e é nesse momento que afirma que não incumbe a este tutelar questões morais [13].
O que nos parece seja também problemático, contudo, é a vagueza do conceito de política-criminal adotado pelo funcionalismo e de como ele pode ser controlado e fiscalizado por elementos a ele externos. É dizer: como não atender aos anseios momentâneos de uma sociedade em tempos de crise se é ela mesma quem guia o legislador e a função do Direito Penal? Como será possível evitar uma radicalização do sistema jurídico-penal quando, em uma legislatura, o parlamento é composto por políticos autoritários e avessos às políticas de direitos humanos? Isso é algo a se pensar, principalmente quando inserimos essa discussão naquilo que Streck denomina como “sociedade de modernidade tardia”[14] e na crítica que Zaffaroni faz ao transplante de teorias da Europa Continental para países latino-americanos[15].
Quer dizer, assim, que o funcionalismo penal adere a uma deterioração da autonomia do direito, característica essa que é marcante do sujeito moderno assujeitador contra o qual a crítica hermenêutica do direito se insurge. Nesse ponto, são necessários constrangimentos epistemológicos que é um mecanismo que tem como primado combater o problema central do sujeito da modernidade que reside, justamente, na indiferença quanto a qualquer fator externo. É papel da boa dogmática derrotar esse sujeito moderno [16].
Tese da discricionariedade
Ademais, esse verniz político-criminal que caracteriza as teorias funcionalistas, na medida em que depende de um fundamento axiológico que é produto de uma convenção, também dialoga com a tese da discricionariedade. Isso porque, se tudo é projetado para a finalidade de atender aos anseios de uma política-criminal determinada que, na perspectiva funcionalista, carece de maiores esclarecimentos quanto a um distanciamento de seu conceito usual de espaço de elaborações de leis penais[17], então os fatores que irão ditar os rumos do direito penal estão ligados a uma política-criminal que pode, ao fim e ao cabo, ser constituída por dados extrajurídicos. Não se pode tomar conclusão outra, senão a de que o funcionalismo-sistêmico também está fundado em uma teoria do direito de base positivista, na medida em que Jakobs desidrata a função do Direito Penal ao conferir maior rigor às expectativas normativas em detrimento do conteúdo das normas [18].
Portanto, admitindo ou não, nos parece que é incontroversa a influência do positivismo jurídico nas propostas funcionalistas. E como há essa influência, todos os problemas que surgem a partir da predominância de um paradigma positivista se projetam sobre as teorias funcionais, especialmente o estiolamento da autonomia do direito. Por isso, é crucial produzir uma dogmática penal que esteja em constante diálogo com a teoria do direito.
[1] DAVID, Décio Franco. O princípio da ofensividade nos julgados do Supremo Tribunal Federal: uma análise do (des)conhecimento da defesa de bens jurídicos enquanto princípio formador do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 115, 2015.
[2] ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Tradução e introdução de Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1972.
[3] JAKOBS, Gunther ¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad., trad. de M. Cancio, en Cancio Meliá/Gómez Jara Díez (ed.), Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Montevideo-Buenos Aires: Edisofer, p. 93-116, 2006.
[4] ROXIN, Claus, op. cit.
[5] JAKOBS, Gunther, op. cit..
[6] CONTRERAS, Guillermo Portilla. Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del derecho penal. Revista General de Derecho Penal, Espanha, n. 4, 2005.
[7] SCALCON, Raquel Lima. Apontamentos críticos acerca do funcionalismo penal de Claus Roxin. In: II Congresso Internacional de Ciências Criminais – Criminologia e Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2011, v. II, p. 174-192.
[8] MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
[9] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: cinquenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento/Casa do Direito, 2020.
[10] MORBACH, op. cit.
[11] MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. Positivismo Jurídico Lógico-Inclusivo. São Paulo: Marcial Pons, 2012. p. 39.
[12] D’AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
[13] ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminais e dogmáticos do direito penal. Tradução de Alaor Leite. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 112, p. 33-39, 2015.
[14] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário senso incomum: mapeando as perplexidades do Direito. São Paulo: Editora Dialética, 2023.
[15] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Tradução de Vania Romano Pedrosa e Amiz Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
[16] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário senso incomum: mapeando as perplexidades do Direito. São Paulo: Editora Dialética, 2023.
[17] D’AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
[18] CRESPO, Eduardo Demetrio. Crítica al funcionalismo normativista. Revista de derecho penal y criminologia, 3. Época, n. 3, p. 13-26, 2010.
Oi, Marcelo! Estou comentando aqui amigavelmente, mas também incomodado, porque seu texto faz confusões bastante grosseiras quando entra no assunto do positivismo jurídico. Acho bem seguro assumir que concordamos que exercer o papel de intelectual público — que é basicamente o que fazemos quando escrevemos uma coluna no ConJur —, implica accountability quando falamos besteira. Todo mundo fala.
1) Sobre o positivismo jurídico como fenômeno: vou começar por um ponto menor, mas ainda assim estranho. Você fala do positivismo jurídico como um “fenômeno” – talvez inspirado por aquela frase de abertura do verbete do Streck. Acho um pouco difícil de fazer sentido disso. Anomia social, chuva, direito, inflação, explosão solar… Todas essas coisas são fenômenos. O positivismo jurídico não é esse tipo de coisa. É uma posição teórica (ou um conjunto de teses). Basta percebermos como normalmente não estamos interessados em explicar causal ou sociologicamente o positivismo jurídico (claro que podemos estudar o que leva alguém a defender o positivismo, mas aí é outra coisa), mas sim interessados em saber se suas teses são verdadeiras ou falsas. Não estamos interessados em saber se um fenômeno é verdadeiro ou falso — perguntar-se por isso não faria nem sentido. PS: a mesma coisa vale para “convencionalismo”. Convenções são fenômenos, convencionalismo é uma posição filosófica.
2) Sobre as 3 teses do positivismo jurídico: essa caracterização do positivismo jurídico nos termos dessas 3 teses é bastante desafiada pelos próprios positivistas contemporâneos (o único que ainda defende explicitamente talvez seja o Himma, que é quem o Gilberto Morbach, tua fonte, cita na dissertação dele). Basta vermos o artigo do John Gardner “Legal Positivism: 5 ½ Myths”. Ainda assim, o que achei problemático no seu texto não é mencionar essa caracterização mais ou menos contestada, é caracterizar mal as três teses.
2a) A tese das fontes sociais não necessariamente precisa incluir a ideia de regra de reconhecimento, nem qualquer forma de convencionalismo. Tudo que ela inclui é a ideia de que a existência de um sistema jurídico (ou o conteúdo de suas normas, em algumas versões) é necessariamente determinada por fontes sociais.
2b) A tese da separabilidade está muito confusa e não faz trabalho explicativo nenhum em distinguir um positivista de um não positivista. É só você ver como tanto um positivista, quanto um não positivista pode aceitar que podemos “cindir direito [...] de um juízo crítico moral”. O não positivista só vai adicionar que a existência de um sistema jurídico e do conteúdo de suas normas depende da satisfação de certos critérios morais. Mas direito e "juízos críticos morais" ainda estão "cindidos". São tipos de coisas diferentes. Além disso, positivistas podem facilmente aceitar certas conexões necessárias entre direito e moral sem abandonar a tese das fontes.
2c) A descrição da tese da discricionariedade também está errada. O ponto da tese da discricionariedade é que QUANDO juizes têm (por dever de proibição do non liquet) que decidir um caso onde onde as nossas normas jurídicas não determinam uma resposta, o que eles fazem para decidí-lo é apelar para razões extrajurídicas. Isto é uma tese descritiva. Não está em jogo se juízes “possuem a liberdade” para tanto. É uma descrição do que acontece QUANDO a situação acima acontece.
3) Por fim, não sei se sobra muita coisa, se algo, do seu insight que as teorias funcionalistas são conectadas com o positivismo jurídico, ao menos de alguma maneira realmente interessante. Teorias podem estar conectadas de uma maneira trivial e uma maneira não trivial. Por exemplo: o positivismo jurídico procura explicar uma parte do direito. Uma teoria funcionalista penal assume alguma imagem do que o direito é. Essa imagem pode incluir a explicação positivista. Mas o seu texto não nos dá nenhuma razão para assumirmos que o funcionalismo é *incompatível* com outras explicações do direito que competem com o positivismo (o interpretativismo, o jusnaturalismo forte, o jusnaturalismo fraco, o realismo norte-americano etc). Essas duas posições não estão conectadas de nenhuma maneira forte ou interessante. O positivismo só calha de ser a explicação mais ortodoxa sobre o direito, e normalmente as pessoas assumem a visão ortodoxa. Mas eu posso ser funcionalista e não-positivista. A conexão entre positivismo e funcionalismo é uma conexão trivial e desinteressante.
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