A criação judicial do Direito

A noção clássica de tripartição dos poderes (divisão funcional do poder) foi concebida por Montesquieu (na obra O Espírito das Leis, de 1748) e apresentada como uma técnica destinada a limitar e repartir o poder do Estado, buscando eliminar as arbitrariedades [1].

Gustavo Moreno/SCO/STF

Hoje, numa concepção moderna, fala-se em poder uno e tripartição das funções do Estado. Assim, em termos de funções típicas/principais, ao Poder Legislativo cabe a criação do direito positivo, ao Judiciário cabe dirimir as querelas, enquanto ao Executivo cumpre administrar.

Nesses breves apontamentos, pretende-se responder à seguinte indagação: abstraídas as funções atípicas que lhe são reservadas, é possível dizer que existe criação do Direito pelo Poder Judiciário? A discussão não é nova, mas se revela atual e relevante por estar ligada ao ativismo judicial, sendo comuns as críticas formuladas por quem vê posturas ativistas excessivas na atuação dos juízes, sobretudo dos ministros da Suprema Corte brasileira.

Carlos Maximiliano [2] defendeu que “o intérprete não cria prescrições, nem posterga as existentes; deduz a nova regra, para um caso concreto, do conjunto das disposições vigentes, consentâneas com o progresso geral”.

Nessa perspectiva, o juiz tem legitimidade democrática apenas para aplicar normas, e não para produzi-las. Entretanto, mesmo que se rechace a ideia da criação judicial do Direito, há de se admitir que, em determinados casos, quando se permite que o juiz recorra à analogia e aos princípios gerais do Direito ou quando a lei o autoriza a decidir por equidade, acaba ele atuando como se fosse legislador.

Nessas hipóteses, conquanto não seja órgão legiferante, ele cumpre a função de elaborar o preceito que embasará a solução do caso concreto. Ainda, como se verá adiante, há uma inegável atividade criativa do Judiciário quando, a partir do sistema de precedentes, elabora teses vinculantes voltadas ao solucionamento de conflitos.

Atividade criadora do juiz

A jurisprudência, como fonte do Direito, traduz a função criadora dos magistrados, havendo de se aceitar a ideia da produção judicial de normas jurídicas [3]. Apesar de Maximiliano [4] ter afirmado que a integração de lacuna por meio de analogia não seja criação de direito novo, mas descoberta de direito existente, a verdade é que há uma atividade criadora do juiz quando atua colmatando lacunas (voluntárias ou involuntárias), suprindo omissões ou corrigindo normas anti-isonômicas.

Nessas situações não se pode imputar à lei, mas ao julgador, a criação das normas usadas para solucionar os casos trazidos à sua apreciação. Larenz [5] asseverou que a integração de lacunas é um contributo de conhecimento criativo, “sendo justificado falar de um desenvolvimento judicial do Direito, no sentido de uma nova criação”.

A concepção de juízes criadores do Direito foi magistralmente exposta por Mauro Cappeletti [6] na obra Juízes Legisladores?, publicada no final dos anos 80, em que defendeu o poder criativo dos juízes na perspectiva de integrar lacunas e concretizar direitos fundamentais sem que se cogitasse violação ao princípio da separação dos poderes.

O professor italiano afirmou que a atividade interpretativa do juiz sempre implica, em alguma medida, a criação do Direito, não se admitindo, porém, que o julgador, agindo sem limites, queira assumir a condição de legislador, ignorando que este é que detém a legitimidade democrática.

Decisões com força normativa

O papel criador do Judiciário também fica claro a partir das decisões com efeitos vinculantes proferidas no controle concentrado de constitucionalidade, bem assim nas teses e súmulas com efeitos vinculantes (exemplos recentes são a tese do Tema 1.234 e a Súmula 60, ambas do STF, que versam sobre a judicialização da saúde) e nas decisões em mandados de injunção, uma vez que se passou a adotar uma diretriz mais concretista para se viabilizar o exercício de direitos fundamentais (STF. Mandado de Injunção 670/ES. Relator p/ o acórdão: min. Gilmar Mendes. Publicação: 25/10/2007; Mandado de Injunção 708/DF. Relator: min. Gilmar Mendes. Publicação: 30/10/2008; Mandado de Injunção 712/PA. Relator: min. Eros Grau. Publicação: 25/9/2009).

Os precedentes judiciais vinculantes são uma forma de criação judicial do Direito, pois a decisão tem força normativa, ou seja, tem força de lei, devendo ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública (artigo 102, § 2º, e artigo 103-A, ambos da CF/1988). Ao discorrer sobre os métodos de desenvolvimento judicial do Direito, Karl Larenz [7] demonstrou como os precedentes constituem resoluções essenciais para a constituição do “direito judicial”. Ele afirmou que a jurisprudência dos tribunais superiores, após algum tempo, acaba equivalendo a “direito vigente”.

‘Qualidade essencial’

Há autores [8] que defendem que “a criatividade judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intérprete deve desenvolver racionalmente”. Essa corrente sustenta que “a interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei”.

Spacca

Todavia, é necessário deixar claro que o Poder Judiciário, mesmo diante de leis falhas ou de normas inaceitavelmente injustas, não pode criar preceitos conforme seu alvedrio. Nas hipóteses de lacunas normativas e quando se depara com textos legais defeituosos ou obscuros, o juiz deve recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (4º da Lindb). Quando autorizado a decidir por equidade (artigo 127 do CPC) [9], o julgador precisa ter em mira um ideal superior de justiça, deve procurar a solução mais justa e adequada para a disputa.

Já no exercício do controle de constitucionalidade das leis (concentrado ou difuso), o magistrado deve atuar como legislador negativo, sendo-lhe vedado criar norma jurídica diversa da produzida pelo Poder Legislativo.

Em respeito ao postulado da separação dos poderes, não pode o Judiciário “agir na condição anômala de legislador positivo” (STF. RE 1.259.614/RN. Relator: min. Luiz Fux, Publicação: 8/6/2020). Porém, no que toca às inconstitucionalidades por omissão, foi louvável o avanço rumo a uma compreensão que confere eficácia aditiva à decisão judicial.

Ainda, nos casos de colisão de normas ou direitos constitucionais (hard cases), que reclamam escolhas de ordem moral ou filosófica e que mais justificam o papel criativo do juiz, deve ele proceder a uma adequada ponderação a partir dos elementos do caso em julgamento [10].

Em suma, embora se deva reconhecer a produção judicial do Direito, isso não significa concordância com um ativismo judicial desmedido, que ilegitimamente interfere nos espaços de atuação dos outros poderes da República. Ordinariamente, os juízes e tribunais não devem se desviar de sua função típica de aplicação do direito vigente.

É necessário que ajam pautados pelas possibilidades de solução apresentadas pelo ordenamento jurídico em vigor. Contudo, nas situações de lacunas normativas, de antinomias ou à vista da necessidade de se resguardar a isonomia entre (des)iguais, assim como no contexto de outros casos difícies, a criação do Direito para o caso concreto ou do precedente vinculante há de ser fruto da sensatez, da razoabilidade e, sobretudo, do senso de justiça.

[1] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Trad. de Cristina Murachco. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

[2] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 39.

[3] Esse direito de criação judicial é reconhecido, dentre outros, por J.J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.  Coimbra:  Almedina, 2003, p. 704-705).

[4] MAXIMILIANO, op. cit., p. 65.

[5] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 572-573.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1999, p. 23-25.

[7] LARENZ, op. cit., p. 572-573 e p. 610-611.

[8] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 96-97.

[9] No ordenamento jurídico nacional, há previsão nesse sentido, por exemplo, no artigo 108 do Código Tributário Nacional, no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho e no parágrafo único do art. 944 do Código Civil.  Ainda, o artigo 6º da Lei n^o 9.099/1995 estabelece: “O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.” Também o art. 1.109 do CPC, que versa sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, preconiza: “O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.”

[10] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, p. 282 e 308-311.