ADPF nº 1.183 e constitucionalidade da Secex-Consenso TCU: prospecções possíveis no STF

A Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex Consenso) foi criada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) por meio da Instrução Normativa nº 91/2022 [1] como parte da estratégia de modernização do tribunal e com o objetivo de resolver consensualmente disputas administrativas, especialmente aquelas envolvendo entes públicos e privados. A iniciativa, liderada pelo presidente do TCU, ministro Bruno Dantas, teve o propósito de contribuir para a efetividade das políticas públicas e da segurança jurídica de soluções tempestivas construídas de modo colaborativo e célere com a sociedade e os entes públicos.

A estrutura da Secex está vinculada à Secretaria-Geral de Controle Externo, com atribuições de mediação e prevenção de litígios, prevenindo que questões administrativas se transformem em contenciosos judiciais prolongados e onerosos. Sua natureza jurídica é, então, predominantemente administrativa, com enfoque na consensualidade e na mediação.

O TCU fundamenta sua criação na tentativa de modernizar e tornar mais ágil a resolução de disputas dentro da administração pública, alinhando-se com os princípios da governança pública moderna e da segurança jurídica, em consonância com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) e a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)[2].

Eixos principais e observância ao princípio da legalidade

Estruturalmente, a Secex Consenso é dividida em quatro eixos principais que priorizam, transversalmente, a construção colaborativa de soluções consensuais na administração pública; o diálogo com as instituições na prevenção dos conflitos; o compartilhamento de informações entre entidades públicas durante a fase de negociação dos acordos de leniência, com a inclusão dos processos do TCU no escopo desses acordos; a elaboração e execução de estratégias para a participação cidadã no dia a dia do TCU, com o intercâmbio nacional e internacional de boas práticas; e a articulação de ações do controle externo com os Tribunais de Contas do Brasil, além do compartilhamento de boas práticas de políticas públicas descentralizadas.

Sob tal ótica, o funcionamento da Secex Consenso não exclui a atuação do tribunal em nenhum outro procedimento ou instrumento de fiscalização. A unidade institucionaliza um processo que já era feito informalmente, por meio de reuniões no curso de auditorias e acompanhamentos, visando a consecução do princípio da eficiência [3] no âmbito dos procedimentos submetidos ao exame da Corte de Contas.

A busca pela solução consensual de conflitos não pode se sobrepor ao princípio da legalidade, pois se assim o fizesse poderia pôr em risco o próprio Estado de Direto. Importante observar que toda proposta de solução consensual buscará, dentro do princípio da legalidade, a alternativa mais eficiente para a sociedade. E dentro dos mecanismos de freios e contrapesos do próprio TCU, a minuta de solução consensual passará pelo crivo tanto do Ministério Público do TCU, quanto do próprio Plenário.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Diante do impacto causado pela criação e pela atividade desempenhada pela Secex Consenso, o Partido Novo ajuizou, em julho de 2024, a ADPF nº 1.183, no Supremo Tribunal Federal, contestando a constitucionalidade da Instrução Normativa nº 91/2022, que criou a secretaria sob o argumento de que o TCU estaria extrapolando suas atribuições constitucionais ao criar uma estrutura que influencia diretamente na formulação de políticas públicas.

Em suma, os pedidos do Partido Novo incluem a declaração de inconstitucionalidade da Instrução Normativa nº 91/2022, a extinção da Secex Consenso, a anulação dos acordos celebrados sob esta normativa e a proibição de iniciativas semelhantes no futuro [4].

Acerca da fundamentação da ADPF, percebe-se que fora utilizado o argumento de que o ato impugnado:

“[…] inova claramente o ordenamento jurídico e, pior, distorce e distancia o Tribunal de Contas da União da sua atividade constitucional precípua de órgão de controle externo de fiscalização concomitante e posterior ao exercício da atividade administrativa. Por essa razão, a Instrução Normativa TCU nº 91, de 2022, se insere dentro da perspectiva de ato do Poder Público, sobretudo por extrapolar os limites normativos e viola diversos preceitos fundamentais” [5].

Ao manifestar-se, o Ministério Público Federal (MPF) analisou a questão sob dois cenários: formal e material. Formalmente, o MPF considerou que o TCU agiu dentro de sua competência normativa ao editar a Instrução Normativa nº 91/2022, respeitando os limites constitucionais e legais. Entretanto, no que tange ao aspecto material, o MPF destacou preocupações com relação à concentração de poderes nas mãos de um órgão de controle e à ausência de maior participação de outros atores no processo de resolução de conflitos, como o Ministério Público de Contas e a Advocacia-Geral da União (AGU).

Nos termos do parecer emitido pelo MPF [6], embora se reconheça os benefícios em termos de eficiência e celeridade no processo administrativo, recomendou-se ajustes na regulamentação para garantir maior transparência e envolvimento de outros entes públicos relevantes.

Perspectivas para o julgamento da ADPF

Ao examinar a ADPF, o STF pode adotar diferentes caminhos: a primeira possibilidade seria o tribunal não conhecer da ação, entendendo que a matéria pode ser resolvida por outras instâncias, administrativas ou judiciais, sem a necessidade de intervenção constitucional.

Spacca

Caso decida entrar no mérito, o STF pode declarar a inconstitucionalidade total ou parcial da instrução normativa, acolhendo os argumentos de extrapolação de funções do TCU ou validar a constitucionalidade da norma, sugerindo ajustes em sua regulamentação ou, ainda, reconhecer a constitucionalidade integral da iniciativa, mantendo a Secex Consenso e os acordos firmados sob sua égide [7].

Atualmente, a ADPF nº 1.183, após as devidas manifestações da AGU e da PGR, está com autos conclusos ao celator, ministro Edson Facchin, com as discussões nos bastidores girando em torno do equilíbrio entre eficiência administrativa e garantias legais de controle externo.

São várias as possibilidades colocadas ao crivo do STF.

Ao examinar a ADPF, parece razoável que o tribunal considere que a criação da Secex Consenso reflete uma tendência de modernização da administração pública, alinhando-se a práticas internacionais e a legislações recentes que incentivam a resolução consensual de conflitos, a exemplo da Lindb e da Nova Lei de Licitações, cujas disposições preveem o uso de soluções consensuais como forma de aumentar a eficiência e a segurança jurídica na administração pública [8].

Importância da iniciativa

Neste cenário, a Secex Consenso parece representar ferramenta valiosa, desde que acompanhada de medidas adicionais para garantir sua transparência e a participação de outros entes e órgãos no procedimento. A criação de mecanismos que envolvam diretamente a AGU, o MPF e o Ministério Público de Contas podem aumentar a legitimidade do processo, assim como também podem servir como aliados em defesa da legitimidade da Secretaria a maior publicidade dos acordos celebrados e o monitoramento contínuo de suas atividades.

O uso de soluções consensuais tem sido adotado por outros órgãos públicos, incluindo o próprio STF, o que reforça a legitimidade dessa abordagem na resolução de conflitos dentro da administração pública brasileira [9]. Assim, verifica-se a importância que a Secex Consenso possui em âmbito nacional, visto que se trata de espécie de câmara especializada na solução consensual de conflitos, em âmbito de órgão de controle, fomentando a celeridade e a eficiência nas lides da administração pública.

Sem prejuízo disso, diante do caráter pioneiro da inovação, entende-se bem-vinda a adoção de medidas que propiciem maior transparência nos acordos e nas decisões correlatas, mediante a participação dos demais entes públicos e privados, bem como aperfeiçoamentos no procedimento administrativo seguido pelo órgão, como aliás já vem sendo buscando pela própria Secex-Consenso, a exemplo do 2º Workshop realizado presencialmente no Instituto Sezerdello Corrêa no último dia 18/10/24.

[1] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). Instrução Normativa nº 91, de 22 de dezembro de 2022. Institui procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 22 dez. 2022.

[2] FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controle consensual da Administração Pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 37.

TONIN, Maurício Morais. Arbitragem, mediação e outros métodos de solução de conflitos envolvendo o poder público. São Paulo: Almedina, 2019. p. 12.

[3]  Segundo Janaína Jacolina Morais, o princípio da eficiência atribui à “administração pública e aos seus agentes a busca do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira evitarem-se os desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social”(MORAIS, Janaína Jacolina. Princípio da eficiência na administração pública. Avaré: Faculdade Eduvale, 2022).

[4] JOTA. AGU diz que SecexConsenso é constitucional e defende funcionamento da secretaria. Disponível em: <https://www.jota.info/executivo/agu-diz-que-secexconsenso-e-constitucional-e-defende-funcionamento-da-secretaria>. Acesso em: 19 out. 2024.

[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 1.183. Requerente: Partido Novo. Brasília, 2024. Disponível em:

https://www.audtcu.org.br/images/ADPF_1183.pdf. Acesso em: 21 out. 2024. Acesso em: 21 out. 2024.

[6] BRASIL. Ministério Público Federal. Parecer da Procuradoria-Geral da República na ADPF nº 1.183/DF. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília, 2024. Disponível em https://atricon.org.br/wp-content/uploads/2024/07/ADPF-1183-Parecer-PGR.pdf. Acesso em: 21 out. 2024.

[7] JOTA. AGU diz que SecexConsenso é constitucional e defende funcionamento da secretaria. Disponível em: https://www.jota.info/executivo/agu-diz-que-secexconsenso-e-constitucional-e-defende-funcionamento-da-secretaria. Acesso em: 19 out. 2024.

[8] FERRAZ, Luciano. Controle e consensualidade: fundamentos para o controle consensual da Administração Pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 31.

TONIN, Maurício Morais. Arbitragem, mediação e outros métodos de solução de conflitos envolvendo o poder público. São Paulo: Almedina, 2019. p. 9.

[9] BRASIL. Ministério Público Federal. Parecer da Procuradoria-Geral da República na ADPF nº 1.183/DF. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília, 2024. Disponível em https://atricon.org.br/wp-content/uploads/2024/07/ADPF-1183-Parecer-PGR.pdf. Acesso em: 21 out. 2024.