Abstract: O título é deliberadamente provocativo, uma vez que se disse, no julgamento do STF, que a decisão tinha razões de “constrangimento pessoal”: “essa história que toda a vida me constrangeu imensamente que é ao final do júri o condenado pelo homicídio sair ao lado da família da vítima”, disse o ministro.
Há um backlash contra presunção da inocência?
De há muito afirmo a necessidade de olharmos o novo com os olhos do novo e de (re)afirmamos o processo penal à luz da Constituição. De todas as lutas que travei em minha trajetória acadêmica e jurídica, essa luta foi uma das mais difíceis — e segue sendo. Falo da ADC 44.
Acontece que a sanha punitivista mantém um dos aspectos do senso comum teórico dos juristas mais duros de combater. Está em todos os lugares: está no seio da sociedade e contamina o Direito. O primeiro mito ou lenda é a de que a presunção da inocência proíbe prender antes do trânsito em julgado.
Gastei rios de tinta e muita saliva para explicar isso. Mas não adianta. O ministro Gilmar tentou de novo na semana passada explicar isso. Mas malhou em ferro frio. O que vale é a lenda. O mito. O que são fatos quando só há interpretações? Quem se importa?
Luto há décadas pela presunção de inocência como instituto basilar do Estado democrático de Direito. Escrevi quiçá mais de uma centena de textos, entre colunas, pareceres e livros sobre o tema, inclusive a sustentação oral perante o Pleno do STF em favor das ADCs 43, 44 e 54, da qual fui um dos subscritores.
Caso julgado pelo STF e automatização da prisão no júri: de como a nova tese equivale a uma lei abstrata e geral
Pois bem. Sempre digo que sou um conservador do Direito e, portanto, um defensor da Constituição e de suas garantias, mas a vida de um garantista é feita de sobressaltos. Dá-se um passo à frente para depois dar dois para trás. No julgamento do RE 1.253.340 (Tema 1.068) deu-se, infelizmente, alguns passos para trás na garantia processual mais fundamental que temos: a presunção de inocência. Os ministros decidiram, por maioria, aprovar a seguinte regra geral e abstrata:
“a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução da condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada.”
Nem o legislador faria uma lei “tão seca” e de tamanha generalidade. Sim, isso tem de ser dito. Os tribunais superiores vêm legislando cada dia mais. É a cultura dos precedentes pela qual precedentes são regras feitas para cuidar do futuro.
No caso, a Suprema Corte seguiu o entendimento do relator, o ministro-presidente Luís Roberto Barroso, ampliando o marco penal de 15 anos, que havia sido criado pelo chamado “pacote anticrime”. Agora, para todos os condenados pelo Tribunal do Júri, seja qual for a pena, está autorizado o cumprimento da pena, independentemente do total aplicado pelo júri. Um evidente retrocesso em relação ao que foi decidido nas ADCs que declararam a constitucionalidade do artigo 283 do CPP.
Papel da crítica doutrinária no entremeio da hegemônica criação jurisprudencial do direito
Como sempre faço, quero destrinchar o julgado a partir dos votos e manifestações dos ministros na sessão (e, também, falas ditas à imprensa fora dela), sempre me colocando como um amicus da Corte. Afinal o papel da doutrina é mesmo esse, o de realizar o devido constrangimento epistemológico, conceito científico que trata do papel da doutrina.
As ADCs 43, 44 e 54 foram um avanço na luta a favor da presunção de inocência, mas levemos em conta que não se buscava nada revolucionário com as ações. Apenas uma mera declaração de um dispositivo que repetia o que a própria CF já de há muito prevê: a necessidade de trânsito em julgado para que se cumpra uma prisão-pena.
Note-se que nunca se falou em vedar a possibilidade de prisões provisórias. Nada disso. As prisões preventivas estão em vigor e podem ser decretadas quando cumpridos seus requisitos pela lei processual. Mas parece que o ministro Barroso, por exemplo, ao falar do drama da saída do réu do plenário do júri ao lado da família da vítima, ignora esse detalhe jurídico.
O simbolismo da prisão atrai. Já tratei disso há mais de 30 anos quando escrevi o livro “Tribunal do Júri — Símbolos e Rituais”, citado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto neste caso. Da mesma forma, Guy Debord já dizia que um espetáculo é uma relação social mediatizada por imagens. E são precisamente imagens como a de um réu saindo algemado é que atraem.
Para que isso seja possível, são buscadas hipóteses de condenações imediatas que de quando em vez reaparecem em nosso ordenamento e, ao que parece, agora vieram para ficar. Pela caneta suprema.
Questão do limite de 15 anos: caso de inconstitucionalidade ‘reversa’ ou ‘inconstitucionalidade in malam partem’
Neste caso, estamos falando do dispositivo que foi inserido pelo “pacote anticrime”, Lei 13.964/19, que instituiu a possibilidade de uma pena imediata para condenações feitas pelo Tribunal do Júri a penas acima de 15 anos.
A discussão acerca do dispositivo que alterou o artigo 492 do CPP foi levantada incidentalmente, chegando ao Supremo por meio de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina.
No caso, o Superior Tribunal de Justiça havia aplicado a jurisprudência sobre a ilegalidade da prisão fundada apenas na premissa de que a decisão condenatória proferida pelo Tribunal do Júri deve ser executada prontamente, sem qualquer elemento do caso concreto para justificar a custódia cautelar sem a confirmação da condenação por colegiado de segundo grau ou o esgotamento das possibilidades de recursos.
Correta, pois, foi a decisão do STJ. Mas aí veio o RE e o Supremo teve de se manifestar sobre o controverso tema. Seria caso de inconstitucionalidade? A meu ver, sim, se levássemos a sério o precedente das ADCs, frise-se, vinculante. No entanto, ao que se vê, o STF viu uma “inconstitucionalidade reversa” no caso. E estendeu-a, retirando o limite de 15 anos. Que era inconstitucional. Mas não pelas razões reversas apresentadas pelo STF.
Registre-se: nem mesmo o recurso pretendia fazer essa tabula rasa. O recurso do MP queria apenas que o limite de 15 anos fosse cumprido. Só que o STF foi bem mais longe. Passou a régua e achou muito tímido o limite de 15 anos posto pelo legislador. E construiu uma regra nova, que nem o legislador havia pensado em fazer.
Para tanto, repito, o STF deixou de lado o precedente (vinculante) das ADCs 43, 44 e 54. Veja-se que a vinculação dos precedentes que o Ministro Barroso defendeu, dias antes, em simpósio sobre precedentes, como sendo “a única alternativa” para a “efetividade, isonomia, segurança jurídica e eficiência do Poder Judiciário” (ver aqui), não são tão vinculantes assim. No referido seminário, o Ministro foi enfático quanto ao cumprimento de precedentes. A questão é saber se o próprio STF está vinculado a si mesmo.
De como repercussão geral não pode ser caminho para o STF legislar para além mesmo dos limites dos limites recursais ou ‘de como o STF extinguiu a presunção da inocência para o júri’, tornando-o um instituto imune às garantias constitucionais
Parece evidente, levando em conta o que diz a tradição dogmática estudada nas faculdades e espraiada em livros (que importância tem a doutrina, afinal e quem quer saber o que diz?), que o tema deveria ter sido afastado prontamente pelo Supremo, já que existia precedente vinculante (ADCs 43, 44 e 54). Não caberia repercussão geral.
Caberia, sim, pelo inverso: para discutir se o limite de 15 anos não contrariava o precedente vinculante em controle concentrado. Afinal, resguardas as hipóteses de prisão cautelar, o STF havia decidido que não há execução antecipada. Só após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Porém, a Corte fez o contrário. Fez um controle de constitucionalidade às avessas (reversa) e ampliou a incidência da norma. A partir de agora, não há previsão de possibilidade de execução imediata de pena de prisão para condenação pelo Tribunal do Júri (nem mesmo) para penas superiores a 15 anos. Agora qualquer pena enseja prisão imediata. O leitor(a) percebe a dimensão dessa decisão?
Eis o busílis: não estaria a Corte legislando em matéria penal? Não criou o STF uma norma nova para além daquela que havia sido aprovada no pacote anticrime? Vê-se que fomos de um problema – inconstitucionalidade de execução de pena para crimes com mais de 15 anos de pena — para um maior ainda, a possibilidade de execução imediata de qualquer condenação.
O Supremo criou a hipótese de prisão obrigatória em face da decisão condenatória do júri, eliminando a presunção da inocência. Sendo mais simples: o STF extinguiu a presunção da inocência para o Júri.
Notem o imbróglio: quais fundamentos sustentam tal decisão? Há suporte na Constituição para essa decisão? Como fica o precedente estabelecido pelas ADCs?
Votos e fundamentos dos ministros e porque a identificação do que é ratio decidendi de um precedente não pode ser construída a partir de um voto que foi derrotado no precedente vinculante
Como de praxe, se mostra necessário analisar os fundamentos de uma decisão tão relevante. O voto vencedor do relator, ministro Barroso, mais uma vez trouxe à tona o debate sobre a ponderação. Na visão do presidente da Corte, “a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes” (grifos meus).
Segue o ministro:
No caso específico da condenação pelo Tribunal do Júri, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Conselho de Sentença, e o Tribunal de segundo grau não pode substituir-se à deliberação dos jurados (CF/1988, art. 5º, XXXVIII, “c”), o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos a que ela visa resguardar (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII, e 144), notadamente a vida humana (grifos meus).
Percebe-se que a ponderação feita é eivada de subjetividade na medida que a decisão, por ser soberana, não significa que o constituinte intencionou uma sobreposição às demais garantias, muito menos a mais cara ao devido processo legal, a da presunção de inocência dos réus. Tanto é que no mesmo artigo assegura o trânsito em julgado a esses mesmos réus.
Nada se fala na Constituição em prisões automáticas. Pelo contrário, se fala em respeito ao devido processo e ao duplo grau de jurisdição. Mas o ministro Barroso enveredou pelo caminho da ponderação.
Mais que isso, já referi diversas vezes que a ponderação proposta por Alexy não se opera desta maneira absolutamente discricionária que se defende em julgados diversos do Supremo (e tribunais inferiores), em que, em face de uma (suposta) colidência de dois princípios cabe ao juiz escolher qual deve ser usado com maior intensidade e qual deve ser usado com menor intensidade.
Não sou um entusiasta das propostas de Alexy por considerá-las incompatíveis com o dever de coerência e integridade, bem como da existência de respostas corretas (adequadas à Constituição) no Direito.
Todavia, muito se atribui a Alexy coisas que ele não disse; mais do que isso, para que se use adequadamente as suas proposições, há uma fórmula peso muito específica que nunca é aplicada nesses julgamentos. O espaço é reduzido e remeto os leitores para este texto: A prisão no júri e o voto equivocado do ministro Barroso.
Quem tiver a paciência de ler esse texto, poderá constatar que, utilizando-se a fórmula-peso de Alexy (a fórmula está ali delineada) a resposta seria, indubitavelmente, em sentido contrário.
Em outra parte de seu voto, o ministro Barroso diz que não há incompatibilidade entre o que foi decidido nas ADCs e o seu voto, para possibilitar a execução imediata da pena aplicada pelo júri. E faz isso amparado em um voto que restou vencido quando do julgamento das ADCs.
É o que venho há muito falando: um precedente não nasce precedente, torna-se. E torna-se a partir da reconstrução interpretativa efetuada a partir da holding estabelecida ao analisar o caso concreto. Se no common law uma das principais questões ainda hoje é identificação do que é ratio decidendi de um precedente, uma certeza há: ela não pode ser construída a partir de um voto que foi derrotado, porque ele não constitui passo necessário para solução do caso concreto.
Isso deveria ser evidente. Alguém dirá: “ah, mas os votos dissidentes de Holmes”… E eu respondo: por favor, não é por esse caminho… O que querem fazer aqui é automatizar a dissidência de Holmes como precedente.
Velho problema da voz das ruas versus ronco da Constituição
Esse assunto é recorrente. Na ‘lava jato’ vimos muito disso. A opinião pública exige… Nossa resposta: a Constituição é o remédio contra a voz das ruas. Contra as Eríneas, da peça de Ésquilo. Contra as sereias, da epopeia de Ulisses. Por isso, soberania dos veredictos é garantia para ser brandida contra eventual clamor popular em face de absolvição. E não o contrário.
No caso desse recurso extraordinário, o ministro Barroso aponta que a Constituição estabelece a soberania dos veredictos e que a decisão de mérito não pode ser modificada pelo Tribunal de Justiça, substituindo a decisão dos jurados pela do tribunal. Está correto. O ponto reside em que a soberania dos veredictos é garantia do cidadão. Esse é o ponto.
Afinal, se é admitido que o júri decide por íntima convicção — já escrevi muito sobre as minhas críticas a isso, deveria haver uma fundamentação mínima — deve-se admitir a possibilidade de que, por íntima convicção, o júri absolva o réu. Inclusive por clemência.
No entanto, quando se trata da possibilidade de defesa do réu, dentro dos limites do jogo processual, use tudo que tem a disposição em sua defesa, o Supremo tem buscado limitar as teses passíveis de serem levantadas em plenário, vide ADPF 779. Há livre convicção ou não há, então? O júri correto é apenas aquele que condena?
Nessa senda, a ministra Carmen Lúcia trouxe o drama dos feminicídios (o caso concreto se trata de um caso de feminicídio). Como não se compadecer com esse discurso? Quem seria contra? Mas lembremos: não podemos cair na armadilha emotivista (lembro da palavra tecnicamente, como escreve A. MacItyre).
Falei sobre o assunto recentemente sobre o caso Silvio Almeida (ver aqui). Não se pode cair na armadilha de se defender prisões automáticas (prisões penas) sob o manto da perspectiva de gênero. Como disse o ministro Gilmar Mendes, “não estamos na Alemanha“. Pois bem. Quantos júris no Brasil já foram anulados por nulidades insanáveis? São incontáveis. As garantias devem prevalecer. Mais ainda: de um é (feminicídios) não se tira um deve (prender automaticamente). Violação flagrante da Lei de Hume. De novo: quem se importa com a doutrina?
Muitos ministros seguiram a tese da “impunidade” do júri “que deve ser combatida”. Discursos assim são perigosos, pois ameaçam outro valor que também é muito caro em uma democracia: a liberdade do indivíduo.
O réu submetido ao Tribunal do Júri pode ser culpado, mas muitas vezes não o é. E o que se faz com uma condenação equivocada? Reforma-se. Para isso serve o recurso de apelação previsto no CPP para sentença do júri, ainda que com hipóteses limitadas.
Em seu voto o ministro Barroso diz que em torno de 2% dos veredictos do júri são modificados, tomando por base os dados do TJ-SP. Ocorre que, verdadeiro os dados, nesse rol estão os que condenam e os que absolvem.
O problema é mandar alguém ao sistema prisional quando não presentes os requisitos da prisão cautelar antes do trânsito em julgado. Esse é o ponto. Sistema penitenciário este que já foi declarado em “estado de coisas inconstitucional” pelo Supremo. Desse precedente o Supremo costuma esquece.
Por que o STF decide desse modo? Possível resposta: talvez porque os tribunais insistam na tese equivocada de que têm o poder de “fazer” precedentes pro futuro
Para mim, as razões para decisões tão fortemente criadoras de Direito (aqui remeto os leitores para obras como A Revolução Secreta [ou Silenciosa] — Die heimliche Revolution, de Bernd Rüthers, que venho trabalhando em vários textos e livros; remeto também para meu recente “Ensino Jurídico em Crise – Ensaio Contra a Simplificação do Direito”, em especial os capítulos que tratam de realismo, epistemologia e precedentes) possam estar na recepção equivocada da tese de que o direito é indeterminado, professada pelos processualistas de filiação cética-realista (precedentalistas). Uma espécie de autorictas non veritas facit precedentes, repetindo a máxima positivista de Hobbes e Austin.
Por essa tese — veja-se a palestra do ministro Barroso acima referida — processualistas defendem que “precedentes” devem ser feitos/elaborados pro futuro (como regras gerais e abstratas — veja-se o resultado do julgamento do tema sob comento que trata da prisão do júri) e aplicados de maneira textualista (subsuntiva).
Com isso, o tribunal (no caso, o STF) pode até mesmo deixar de aplicar o que foi decidido em um precedente qualificado/vinculante, a partir de uma construção interpretativa daquilo que NÃO foi decidido no caso concreto que gerou o precedente. Sempre construindo Direito novo, como denuncia Rüthers (para falar apenas desse autor).
Percepção pessoal do julgador (visão pessoal de ministros sobre júri) como fonte de Direito
Ainda mais intrigante ou surpreendente é a manifestação do Ministro Barroso, Presidente do Supremo, dada no dia seguinte (leia aqui), em que disse que a decisão em questão:
“acaba com essa história que toda a vida me constrangeu imensamente que é ao final do júri o condenado pelo homicídio sair ao lado da família da vítima que estava presente.”
Embora a doutrina brasileira pouco doutrine (ou faça essa tarefa cada vez com menos intensidade), ouso afirmar e remar no contra fluxo: o constrangimento pessoal do ministro sobre um tema não pode ser fundamento para que, a partir de agora, sejam mandados indevidamente para presídios, centenas de pessoas por ano.
Se apenas uma pessoa fosse mandada injustamente para cumprir uma pena, já estaríamos diante de flagrante inconstitucionalidade. Insisto: as opiniões pessoas de um magistrado não podem se sobrepor à lei. Caso contrário, o direito será o que o juiz pensa.
Fiquemos, pois, com a divergência do ministro Gilmar Mendes, em seu bem fundamentado voto, que lembrou que a soberania do Tribunal do Júri não é absoluta. O remédio para exceções e riscos da liberdade do réu está na prisão preventiva, que, aliás, nunca foi proibida. Permito-me repetir isso, que, aliás, repeti dezenas de vezes durante a batalha da presunção, que durou três anos.
O que sobra para a doutrina?
Aos ministros que compuseram a maioria vencedora, sinto-me obrigado a invocar, além do princípio da caridade epistêmica de que tanto falo (Blackburn e Davidson), também o “Fator Júlia Roberts” — sobre o qual escrevi pela primeira vez há mais de 20 anos e que hoje é verbete do Dicionário Senso Incomum — e dizer: a Suprema Corte errou.
Explico: no filme O Dossiê Pelicano (clique aqui para assistir Direito e Literatura — O Dossiê Pelicano) há uma cena na qual o professor de Harvard relata para seus alunos que no estado da Geórgia fora aprovada uma lei alçando a sodomia à categoria de crime (pena de 1 a 20 anos) e que a US Supreme Court, instada a decidir acerca da inconstitucionalidade da lei em vista da violação à privacidade dos cidadãos, decidiu, por 5 a 4, que “não é inconstitucional que o estado classifique determinadas condutas — entre elas, a sodomia — como criminosas” (case Bowers v. Hardwick, 30/6/1986).
“Este é o precedente”, anuncia o professor no filme, passando já ao próximo assunto. Neste exato momento, uma aluna, interpretada por Julia Roberts, interpela o mestre para dizer “The Supreme Court is wrong” (a Suprema Corte está errada).
O STF errou porque criou um “precedente” de repercussão geral que vai contra outro precedente, que é (ou melhor, seria) vinculante. Eis na prática aquilo que venho referindo doutrinariamente: não temos precedentes no Brasil. O Brasil é um país sem precedentes (nas duas acepções do enunciado). De há muito quero discutir isso. Mas os tribunais não estão dispostos (ver aqui).
Vale relembrar a guilhotina de Hume (ou a Lei de Hume): não se deve tirar “um deve” (criar prisão automática para todos os acusados de crime contra a vida) de um “ser” (questão do alto número de homicídios e feminicídios no Brasil). A questão é: não importa o que cada um pense sobre a justiça (ou sobre os constrangimentos pessoais) ou injustiça de prisões antecipadas. Importa é o que diz a Constituição.
Post scriptum 1:
a) nem mesmo o ministro Barroso afirma que a soberania dos Júris é absoluta. Ele fala em seu voto em “quase absoluta”;
b) o que faremos com precedentes vinculantes em controle de constitucionalidade abstrato no Brasil? Vinculam ou não?
c) podem ser derrubados pelo controle difuso?
d) Como disse Geraldo Prado: conferir a quatro jurados que decidem sem motivação — lembrem da íntima convicção! — o poder de encarcerar alguém sem o trânsito em julgado da condenação é contrariar a própria ideia de júri como garantia da soberania popular.
e) O júri é soberano para que? Para quem? Para o Estado? Ou para o réu?
f) O tribunal popular corre, assim, sérios riscos de se converter em um Tribunal da repressão. Lembrem-se de Bourdieu e seu conceito de violência simbólica. É disso que se trata.
Post scriptum 2:
Estendi-me. Estendo-me. (Quem se interessa?) quando já não se lê três linhas. Textão, dirão os especialistas em cultura manualesca. Sabem o que é pior? Tudo isso para dizer o óbvio. Sem maiores pretensões do que isso. Pelo menos na percepção de um certo olhar sobre as obviedades. Naquilo que Darcy Ribeiro dizia em seu Tratado sobre Obviedades. Falava ele que Deus era muito treteiro. Que fazia as coisas tão recônditas e sofisticadas… que sempre ainda precisamos dessa classe de gente — essa que escreve “textões”, para desvelar as obviedades desse ladino óbvio. [1]
Na verdade, o que está em jogo é exatamente o que não se coloca em jogo num direito democrático: os princípios de fundo sem os quais o direito é outra coisa.
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[1] Fiz uma pequena adaptação ao que disse o professor.
Dr. Lenio, li todas os artigos a que o senhor nos remeteu no curso de sua exposição, assim como assisti ao vídeo de trinta minutos da série Direito & Literatura sobre a obra *O Dossiê Pelicano*, que foi adaptada para o o cinema, explicando uma fala da atriz Julia Roberts sobre o erro de uma decisão da Suprema Corte dos EUA. Fiz questão de escrever esse, digamos, relatório, para fundamentar, mais uma vez, um posicionamento que tenho há alguns anos e, vez por outra, manifesto aqui na Conjur. Antes de manifestá-lo mais uma vez, devo dizer que o senhor, Dr. Lenio, simplesmente ignorou a presunção de inocência de Sérgio Moro e Deltan Dallagnol no caso das mensagens de Telegram vazadas. Também ignorou a presunção de inocência dos presos pelas depredações do *8 de janeiro. Se quiser, parece-me ser este momento uma excelente oportunidade para redimir-se de sua parcialidade inaceitável enquanto jurista. Voltando às decisões de supremas cortes, fundamentada em tudo que o senhor apresentou como referência nesta coluna, resta evidente que precisamos de uma Nova Assembleia Constituinte para escrever uma Nova Constituição, pois as *novidades* que surgiram no Direito brasileiro nas últimas décadas vêm sendo aplicadas ou rejeitadas dentro do sistema antigo, de magistrados comprometidos com os políticos, por quem são indicados aos tribunais superiores, e, além disso, permanecem por décadas nos cargos, impedindo qualquer mudança ou avanço ou, pior, *moldando* novas e promissoras teorias aos interesses do momento, como é o caso da ponderação, que concordo com o senhor, não leva a nada, mas usam o nome de Alexy para dar respaldo a algo que ele nunca disse. Assim sendo, fica o convite para o senhor abraçar a causa da Nova Constituinte, onde serão debatidos e votados todos esses temas (presunção de inocência, prescrição para crimes violentos, mandato para ministros do STF/STJ, eleição para os tribunais superiores, precedentes de verdade, etc.)tão relevantes para o Direito brasileiro nessa quadra de nossa História.
Essa decisão casos que já passaram pelo tribunal do Juri ? Ou ela será aplicada aos novos julgamentos que vierem a ocorrer? Quem já está recorrendo em liberdade será preso ou apenas os que forem condenados após essa decisão?
O professor e jurista Lenio Streck a nos alerta sobre o rumo que estamos tomando. Às suas justas indagações , acrescento mais umas: não é um paradoxo o fato de ter o mesmo Supremo reconhecido o estado inconstitucional dos presídios do país e, agora, determinar a prisão imediata para todos os condenados pelo Tribunal do Júri, seja qual for a pena? A Constituição Federal isso autoriza? O STF pode tudo, inclusive legislar?
Rejane:não amola. Vai ler um livro. Vai fazer crochê. Não enche o saco aqui no conjur. Não chateia o professor e nem a nós.
Faria um comentário, no entanto, a dra. Rejane disse tudo. A presunção da inocência, ferozmente defendida no texto, não esqueça, dr. Lenio, é pra todos, inclusive, ouso, para os adversários, não?
Em continuação, ironicamente indago: Tendo o próprio STF declarado, por várias vezes, que não se pode alterar cláusulas pétreas, dentre as quais se destaca a presunção de inocência (STF: ADI 2.356 MC;ADI 2.362 MC; ADI 2.024; HC 82.959/SP; ADI 939-07/DF; ADI 3.685/DF), tal proibição a ele não se aplicaria?
A questão toda gira nos prazos intermináveis que uma Ação Penal demora para percorrer todas as instancias e todos os possíveis recursos, isso quando o réu responde solto. Geralmente os advogados de defesa, usando agir estratégico, e valendo-se da morosidade do judiciário, tentar fugir da análise do mérito, tentando por todos os meios, inclusive quando o réu atinge determinada idade alcançar a prescrição. Processos que demoram décadas, frustrando os atingidos por tragédias que aguardam justiça. Se houvesse uma lei que determinasse prazos maximos, por exemplo 3 anos, não haveria essa discussão aqui. Além do que, presunção de inocência, vai se esvaindo quando o réu recebe a primeira condenaçao. Sujeito mata a mulher, confessa o crime ao delegado e ao juiz, o crime foi filmado, há testemunhas presenciais, vai pro tribunal do júri e condenado, mas ainda há outras instâncias. Num caso desses como defender a presunção de inocência ??? Interessante que ninguém fala do agir estratégico da defesa griminal que é uma realidade.
Douto Professor, parabéns pelo artigo. Muita honestidade científica na exposição das suas convicções pessoais. A escrita do senhor é fluída e, a despeito de divergências na compreensão do mundo, a leitura destes artigos nos torna mais hábeis quanto aos conhecimentos da hermenêutica jurídica.
Para colaborar com a reflexão jurídica, vou fazer uma exposição acerca das minhas divergências quanto ao conteúdo do artigo. Para isso, elaborarei teses que encontrei em vossa exposição.
Tese nº 1) A emoção de indivíduos está sendo colocada como prioridade em detrimento da Constituição
Essa é uma das teses do artigo. A tese não é uma citação direta, é uma paráfrase extraída de diversas passagens do texto, como a citação da fala do Barroso, a menção aos clamores populares, etc.
A tese é falsa, isso porque se pressupõe uma interpretação objetiva da Constituição. Fez-se uma contraposição entre percepção do Barroso e Verdade advinda da Constituição.
Isso é facilmente demonstrado na passagem em que o senhor coloca os “clamores populares” e a opinião do Barroso em contraposição à suposta verdade da Constituição. Evidencia-se isso nas seguintes passagens: “Nossa resposta: a Constituição é o remédio contra a voz das ruas”, "Sou o a favor da Constituição"
A tese é falsa, porque pressupõe que quem tem determinada interpretação da Constituição é o correto, e aquele que tem outra interpretação está errado.
Falar que, nessa discussão, o senhor é o a favor da Constituição pressupõe que o Barroso seria o “contra a Constituição”.
Isso é falso! Barroso e os que o acompanharam são tão a favor da Constituição quanto Gilmar Mendes, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
Eles simplesmente têm interpretações diferentes da norma constitucional.
Lei difere-se de norma. Norma é o resultado da interpretação de uma lei. A mesma lei pode resultar em duas normas opostas entre si, simplesmente porque o processo interpretativo feito por um ser humano (a partir de critérios necessariamente subjetivos, sempre) pode ter resultados diferentes quando comparado a outros seres humanos.
A ideia de que só existe uma verdade indubitável e o meu processo interpretativo é o capaz de alcançar essa verdade nada mais é do que uma ilusão que nos conforta na hora de escrevermos, falarmos, sustentarmos, etc.
Tese nº 2) O STF teria desrespeitado um precedente vinculante
Essa tese está tão errada que não pretendo me alongar muito.
O STF não ‘desrespeita’ precedente porque o STF não é vinculado a precedente algum.
O STF é o Guardião da Constituição.
A Constituição é o coração, a alma e o cérebro do Direito. E o Direito é vivo, dinâmico, alegre, apaixonante. O Direito não é estático, tímido, morto, monótono. Dizer isso seria dar interpretação literal absurda ao 226, §3º da CRFB/88.
Isso está errado.
E é exatamente por isso que o STF não se vincula a interpretações literais ou a qualquer precedente que seja, pois ele emana a vivacidade que representa o Direito.
Tese nº 3) A falta de prisão no Júri seria um “mito”
Não é mito, é realidade.
Obviamente, a prisão cautelar (preventiva ou temporária) pode ser aplicada. Mas não é essa a discussão aqui. A discussão é a prisão-pena.
Não é um mito que o condenado pelo crime de homicídio sai andando do lado da mãe da vítima.
É realidade! Isso acontece (ou acontecia) diariamente.
Isso é empírico. Estudo do CNJ demonstrou que a média para chegar à sessão do júri é quase sete anos. Quase 70% chegam à sessão em liberdade e saem condenados, mas em liberdade. Fora a prescrição, etc.
Existiam mais divergências. Como o erro do texto de colocar que uma ponderação “indubitavelmente” tem um resultado. Ponderação é fruto de processo subjetivo de intepretação. O terceiro critério de Alexy é proporcionalidade em sentido estrito, completamente subjetivo.
Mas, por ora, gostaria apenas de agradecer pelo texto e pela oportunidade de expor nossas concepções sobre o ordenamento jurídico. Mais uma vez, muito bem escrito e honesto sobre as suas percepções subjetivas da realidade.
Anderson Luiz de Melo Viana
Falei esses dias sobre o tema, mas não tenho a maestria do Professor Lênio. O que a pessoa escreve sobre os problemas dos prazos processuais são os que derivam a ineficiência da aplicação da lei penal, com o exemplo citado, se esqueceu que existem as prisões preventivas, que deverão ser devidamente fundamentas para tal "eficácia". E se o judiciário é moroso e não tem ferramentas para cumprir os prazos (impróprios) não pode ser o jurisdicionado culpado pelas mazelas e incompetências do estado.
Mestre Lenio, o que faremos ??? Se precedentes não vinculam nem sequer àqueles que os criaram, como defender a Constituição no dia a dia??? O Direito está torto, e o STF não cumpre o seu dever maior de guardião da CF. Há muito os Tribunais, em especial o STJ e STF perderam a perspectiva da realidade. Abraços fraternos!!!
Na verdade , acredito que decisões dessa natureza nascem sob fundamento do sentimento de impunidade.
oque penso: o estado de coisas é um julgamento de lhomicidio permanecer uma infinitude para esperar um trânsito em julgado; isto porque, no Brasil, mais que em outros países, a chegada ao fim de uma lide, seja criminal ou civil, fere outro princípio constitucional, a meu ver o maior responsável pelo sentimento de impunidade, a razoável duração do processo, se em dois anos o julgamento de fato definido como homicídio chegasse ao limite máximo do transito em julgado, a certeza do pronunciamento final do judiciário, não geraria tal sentimento.
Texto magistral!!!!! No Brasil, a presunção de inocência, garantia processual constitucional, concretiza-se de forma ambígua quando contrasta com o dogma que estabelece a prevalência do interesse da sociedade sobre o interesse do indivíduo. Eis o senso comum que assombra um sistema hígido de direitos e garantias individuais. Por isso, como disse o Professor Lenio: tarefas como a que preservou o princípio da presunção de inocência no bojo das ADCs 43, 44 e 54 **devem ser consideradas sempre incompletas. Daí a oportuna relação com o Mito de Sísifo**. Assim como Sísifo, mais uma vez, no labor doutrinário em prol do Estado Democrático de Direito.
Caro professor, o problema com o Judiciário brasileiro está na falta de coerência dos juízes. Explico: o pau que bate em Chico, não bate em Francisco.
Não faz muito tempo, lembro de um festejado advogado de Brasília tomando lugar no púlpito da Defesa do STF, de onde proferiu calorosa defesa em favor de um italiano, que estava homiziado no Brasil, pois fugido da Justiça Italiana que o havia condenado pela morte de quatro pessoas, postulando que o seu representado ficasse em liberdade no Brasil e não fosse extraditado, porque não teria tido um julgamento justo e isento na Justiça Italiana.
Lembro do discurso do advogado, invocando leis internacionais de direitos humanos e invocando também dispositivos da nossa CF/88.
Não digo que os operadores do direito não podem mudar de opinião sobre os princípios e institutos do Direito, não é esse o ponto.
O ponto é a mudança de opinião ao sabor da conveniência do momento e não porque, após mais detido estudo, se convenceu de outra e melhor tese.
Hoje, a incoerência é a maior e mais acentuada marca do Poder Judiciário e isso vai desde os juízos de primeiro grau até a Suprema Corte, passando pelos Tribunais de Justiça, Regionais Federais e Superior Tribunal de Justiça.
E não por outro motivo, vivemos tempos de grande insegurança jurídica. O que foi assentado como justo num julgamento ocorrido de manhã, já não vale mais noutro julgamento da tarde.
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