As penas privativas de liberdade (PPL) conhecem duas espécies: reclusão e detenção. Essas, é preciso lembrar, não se fundem com os regimes de cumprimento dessas penas, isto é: fechado, semiaberto e aberto.
A pena de reclusão é a mais grave do nosso ordenamento jurídico. No artigo 33 do Código Penal, encontra-se a sua característica fundamental: apenas ela admite regime inicial fechado (“a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto”). É dizer: apenas os crimes mais graves recebem as penas de reclusão, sendo exemplo os delitos de homicídio (artigo 121, CP), roubo (artigo 157, CP) e estupro (artigo 213, CP) — todos cometidos com violência à pessoa.
A pena de detenção, a contrario sensu, tem uma diferença fundamental: não admite regime inicial de cumprimento de pena em regime fechado (“a [pena] de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto…”). Sendo assim, os delitos apenados com essa espécie de PPL somente podem ter o seu regime inicial fixado em semiaberto ou aberto, a depender dos critérios estabelecidos pelos incisos e §§ do artigo 33 e do artigo 59 (ambos do CP), e também da jurisprudência. Essa regra admite exceções, como no caso de regressão de regime, conforme a parte final do artigo 33 (“…salvo necessidade de transferência para o regime fechado”).
São apenados com a pena de detenção os delitos considerados menos graves, a exemplo do constrangimento ilegal (artigo 146, CP), ameaça (artigo 147, CP), dano (artigo 163, CP) e assédio sexual (artigo 216-A, CP). São menos frequentes os exemplos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça punidos com a pena de detenção — tais como a própria ameaça (artigo 147, CP).
Mas como essa diferença entre as espécies de PPL funciona na prática? Quando um juiz de primeiro grau profere sentença condenatória, as penas de reclusão e de detenção ficam separadas, vedada a unificação. Mas, e depois, durante a execução penal, como se dá o cumprimento da pena? Existe possibilidade de unificação?
Diferentes tipos de unificação de penas
À abertura, e para evitar confusões, é importante expor e distinguir as diferentes formas que o somatório / unificação de penas privativas de liberdade pode receber na prática forense:
1. Unificação em sentença criminal (dosimetria da pena e fixação de regime inicial);
2. Unificação em execução penal, feita sobre as penas de uma mesma condenação ou de uma condenação superveniente;
3. Unificação em execução penal, feita sobre as penas de condenação superveniente, que pode dar-se a título de: 3.1) ultrapassagem do limite de 40 anos de pena total (artigo 75, §§ 1º e 2º, CP); e 3.2) continuidade delitiva (artigo 71 e parágrafo único, CP). [1]
Este texto aborda as diferenças entre a primeira e a segunda categoria.
Unificação em sede de fixação de regime inicial (sentença criminal)
A sentença criminal é, por excelência, o momento em que se delimita a responsabilidade criminal do agente. Em caso de condenação, a depender da quantidade de pena aplicada e do regime fixado, será também possível a substituição por penas restritivas de direitos, a critério do artigo 44 do Código Penal, ou, então, a aplicação de outros direitos previstos no Código, tal como a suspensão condicional da pena (sursis), disciplinado no artigo 77 e seguintes.
No entanto, como deve proceder o magistrado se o sujeito for condenado simultaneamente a delitos com penas de reclusão e de detenção? Nesse caso, cada um dos delitos deverá ter a sua dosimetria realizada em separado, e, ao final, deverá a sentença individualizar quanto será o tempo de pena para cada um deles, vedada a unificação dessas duas espécies de PPL.
Nesse sentido, consulte-se a jurisprudência:
[…] Recurso de apelação interposto em favor de réu condenado pela prática de crimes de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (art. 217-A, CP) e ameaça (art. 147, CP) às penas de 30 anos de reclusão e 01 mês e 05 dias de detenção, bem ainda ao pagamento de custas processuais.
[…] Regime de cumprimento fixado no inicial fechado tão somente quanto aos crimes punidos com pena de reclusão, redimensionado ao inicial aberto no que diz com o delito de ameaça, porque punido com detenção. Inteligência da regra constante do caput do artigo 33 do Estatuto Repressivo. […]
[…] Vedada a unificação dos regimes de cumprimento de penas de reclusão e de detenção, porque sanções de natureza diversa, devendo-se observar as regras constantes do artigo 33 do CP.
(TJRS, Apelação nº 50036764820248210007, rel.ª des.ª Naele Ochoa Piazzeta. J. 29 jan. 2025).
No exemplo citado, a condenação se deu quanto aos delitos de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva (reclusão, de 8 a 15 anos, artigo 217-A, CP, nos termos do artigo 71, CP) e de ameaça (detenção, de 1 a 6 meses, artigo 147, CP). O primeiro delito foi apenado com 30 anos de reclusão, e o segundo com 01 mês e 05 dias de reclusão, não havendo unificação dos regimes de cumprimento.
Na prática, significa dizer que a sanção de 01 mês e 05 dias não pode acrescer à pena do delito mais grave. E não é só. Em consulta aos artigos 69 e 76 do Código Penal, lê-se que é vedada a unificação das duas espécies de PPL, devendo-se executar inicialmente a mais grave:
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Art. 76. No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.
Assim, e à luz do caso concreto julgado pelo TJ-RS, o sujeito deveria, em tese, cumprir primeiro os 30 anos de reclusão, e, apenas após, o mês e 5 dias de detenção. [2]
A prática da execução penal, contudo, reserva vicissitudes que não se coadunam à interpretação literal dos artigos 69 e 76 do Código.
A unificação em sede de execução penal
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, inicia-se a fase de execução da pena, que possui regramento na Lei de Execução Penal, nº 7.210/84. Há um dispositivo nessa lei que possui evidente conflito (para não dizer antinomia) com os artigos 69 e 76, do CP. Trata-se do artigo 111 da LEP:
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Há contradição na medida em que os dispositivos do Código Penal determinam que a execução das penas deverá dar-se inicialmente com a sanção mais grave e depois com a menos grave, vedada a unificação, enquanto, por outro lado, o dispositivo da LEP ordena que a determinação do regime de cumprimento em caso de condenação por mais de um crime seja feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, sem distinção entre reclusão e detenção.
E como isso se configura na prática? Do mesmo TJRS, lê-se julgado que afirma que “há penas distintas, uma reclusão e outra detenção, as quais devem ser unificadas, para fins de execução”. Leia-se excerto da ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197 DA LEP). […] QUANTO AO PLEITO MINISTERIAL, DE QUE SEJAM SOMADAS AS PENAS DE DETENÇÃO E DE RECLUSÃO, INCLUSIVE PARA FUTUROS BENEFÍCIOS, TENHO QUE ASSISTE RAZÃO AO PARQUET. ISSO PORQUE, APESAR DE AS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO APRESENTAREM DIFERENÇAS NO TOCANTE AO REGIME A SER APLICADO, POIS NA DETENÇÃO SÓ HÁ POSSIBILIDADE DOS REGIMES INICIAIS ABERTO OU SEMIABERTO E, NAS PENAS DE RECLUSÃO, SER POSSÍVEL TAMBÉM A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, NA UNIFICAÇÃO DAS PENAS, AMBAS DEVEM SER SOMADAS. COM EFEITO, ISSO É O QUE SE PODE EXTRAIR DA LEITURA DO ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, OU SEJA, QUE AS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO DEVEM SER CONSIDERADAS CUMULATIVAMENTE, JÁ QUE AMBAS SÃO DA MESMA ESPÉCIE (PRIVATIVAS DE LIBERDADE), UMA VEZ QUE NÃO HÁ QUALQUER RESSALVA NO DISPOSITIVO LEGAL. […].
(TJRS, Agravo de Execução Penal nº 51912531620228217000, rel. des. José Antônio Cidade Pitrez. J. 23 out. 2023).
No mesmo decisum, consta que, “apesar de as penas de detenção e reclusão apresentarem diferenças no tocante ao regime a ser aplicado, pois na detenção só há possibilidade dos regimes iniciais aberto ou semiaberto e, nas penas de reclusão, ser possível também a fixação do regime fechado, na unificação das penas, ambas devem ser somadas”.
Portanto, na execução penal é autorizada a unificação das penas. Logo, ainda que a pena de detenção não possa ser cumprida inicialmente em regime fechado, é como se ela se transformasse, em um toque de mágica, em pena de reclusão! Parece contraditório?
Unificação de penas em sede de execução penal, na visão do STJ
Expostas as diferenças entre a unificação de penas em sede de sentença criminal e de execução penal, resta perguntar: o que diz o STJ a esse respeito?
Há dois posicionamentos conflitantes. [3]
Um deles, minoritário e menos recente, é favorável ao apenado, no sentido da impossibilidade de unificar-se a pena de detenção à de reclusão, primando pela aplicação do artigo 76, CP, em desfavor do artigo 111, LEP:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave. 2. A pena de reclusão será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp nº 1835638/GO, rel. min. Nefi Cordeiro. J. 26 nov. 2019).
No entanto, o entendimento majoritário vai na linha da unificação das penas de reclusão e detenção, pois ambas são espécies de PPL:
[…] 1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça “as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie” (AgRg no HC n. 473.459/SP, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1º/3/2019). 2. O presente recurso cuida de hipótese de unificação de penas, regida pelo art. 111 da LEP, e não de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas, no caso de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do CP.
(STJ, AgRg no REsp nº 2135494, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro. J. 12 ago. 2024).
Outros julgados vão mais além: dizem que a LEP “não diferencia, para efeitos de unificação, as reprimendas de detenção e reclusão, ambas penas privativas de liberdade e da mesma espécie”. [4] Outros afastam a aplicação do artigo 69 do CP por dizer que este trata apenas do concurso material de crimes, e que o artigo 76 somente se aplica a essas hipóteses. [5]
Veja-se derradeiro exemplo: caso em que o regime inicial da pena, fixado em sentença, era inferior a oito anos de reclusão, mas após a unificação das penas de reclusão e detenção superou-se esse quantum, viabilizando a fixação do regime fechado. Assim, “as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para a fixação do regime prisional, nos termos do artigo 111 da Lei de Execução Penal. Assim, na hipótese, correta a fixação do regime fechado, diante da pena final superior a oito anos”. [6] Nesse caso, há um completo esvaziamento da qualidade distintiva da detenção, que é a impossibilidade de regime inicial fechado.
Portanto, o STJ chancela a existência de regras diferentes para a unificação de penas em fixação de regime inicial (sentença criminal) e em execução penal. O que enseja insegurança jurídica, apta a cercear a liberdade das pessoas privadas de liberdade.
Ainda faz sentido a categoria da pena de ‘detenção’?
Há uma grave antinomia em nosso no ordenamento jurídico-penal. No momento em que dois dispositivos do Código Penal (artigos 69 e 76) declaram que se executa primeiro a pena de reclusão, e depois a de detenção, é contraditório que a Lei de Execução Penal (artigo 111) declare que “a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas”.
Merece, portanto, rechaço o texto do artigo 111 e a sua aplicação. Se a lei estabeleceu uma diferença qualitativa entre as penas de reclusão e de detenção, não pode haver unificação sob nenhuma hipótese. O entendimento mais correto é pela execução da pena mais grave primeiro (reclusão) e, finalizada essa, a execução da pena de detenção.
De todo o modo, apesar desse contexto de dominância do artigo 111 da LEP, pensa-se que há um derradeiro benefício a ser extraído da existência das penas de detenção, já que esta (ainda) não admite fixação de regime inicial fechado. Nesse ponto, e apenas nele, ainda há alguma utilidade na existência desta categoria no ordenamento jurídico pátrio.
[1] Consultar: SCAPINI, Marco Antonio Bandeira. Prática de execução das penas privativas de liberdade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 59 e ss.
[2] O mesmo entendimento é aplicado no STJ: AgRg no AREsp nº 2.181.588/MG, rel. min. Joel Ilan Paciornik. J. 23 mar. 2023; e AgRg no REsp nº 1.993.618/MG, rel. min. Sebastião Reis Júnior. J. 06 mar. 2023.
[3] Estudo da jurisprudência do STJ em: PATITUCCI, Sergio Luiz. O momento da unificação das penas de detenção e reclusão. Gralha Azul, ed. 12, p. 156-160, jun./jul. 2022. Disponível em: https://bit.ly/4krDVrL.
[4] STJ, AgRg no HC nº 556.976/ES, rel. Min. Rogério Schietti. J. 04 ago. 2020.
[5] STJ, AgRg no HC nº 538.896/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas. J. 18 fev. 2020.
[6] STJ, AgRg no HC nº 562.849/RS, rel. min. Joel Ilan Paciornik. J. 06 out. 2020.
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