Neste primeiro quarto de século, assistimos ao deslocamento do Direito para o centro do debate público, impulsionado, sobretudo, pela espetacularização do processo penal e pela criminalização simbólica da política, como se observou nos casos do mensalão e da operação “lava jato”.
Paralelamente, o Brasil enfrenta um cenário incomum de desinformação, alimentado pela disseminação de fake news, que não apenas compromete a racionalidade do debate público, como também estimula e normaliza práticas autoritárias e manifestações de barbárie – como evidenciado pelos ataques de 8 de janeiro de 2023.
É principalmente em momentos de instabilidade e insegurança que o Direito é chamado a exercer seu papel civilizatório, atuando como mecanismo de contenção dos instintos selvagens que ameaçam a ordem democrática e a própria soberania nacional. Em razão disso, proponho no texto desta semana uma reflexão a partir do método hermenêutico, tal como formulado pela Crítica Hermenêutica do Direito, desenvolvida pelo professor Lenio Luiz Streck. Ao introduzir a CHD, Rafael Tomaz de Oliveira [1] a define como
“Uma tentativa de se aproximar do fenômeno jurídico e do processo de construção do Direito por meio de um paradigma filosófico ou tradição de pensamento que reúne uma série de autores e posições filosóficas que compõem algo que poderíamos chamar de ambiente hermenêutico. Trata-se de um modo de se fazer filosofia e de exercitar a teoria jurídica diferente daquele que se mostra, na presente quadra da história, como modelo dominante e que poderíamos chamar, grosso modo, de analítico.”
A CHD busca, pois, compreender o Direito como o fenômeno social complexo que é, sem, contudo, negligenciar sua autoridade, normatividade e legalidade. Assim, aplicar o método hermenêutico ao fenômeno jurídico que se enfrenta implica, necessariamente, revolver toda a tradição em que este fenômeno está historicamente assentado.
É inegável que a República Federativa do Brasil se funda – e, por muito tempo, se perpetua – em uma tradição autoritária, marcada por rupturas institucionais antidemocráticas. São muitos os exemplos. Após mais um ciclo de autoritarismo e supressão dos direitos e garantias fundamentais, instaurado com o golpe militar de 1964, sobrevém a Constituição de 1988 como um antídoto contra o sopro antidemocrático que insistiu em soprar por aqui durante aquele triste período da nossa história.
A partir disso é que entendo necessário refletir sobre o estado da arte no qual o Direito brasileiro se encontra, sobretudo diante dos últimos acontecimentos que evidenciam novos riscos à integridade de nossas instituições democráticas e à própria soberania nacional. Refiro-me à interferência dos EUA de tentar embaraçar o cumprimento de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e à punição imposta pelo mesmo Estado estrangeiro a membros da nossa Suprema Corte – como, por exemplo, a suspensão de vistos e até mesmo a aplicação de lei que visa sancionar e ferir de morte a quem nela for incluído, por praticamente tolhê-lo de praticar diversos atos da vida civil, como ter e usar um cartão de crédito ou ainda poder movimentar a sua conta bancária.
Os recentes e graves fatos apenas reforçam, a meu ver, a importância de compreendermos o Direito como a última linha de contenção entre a civilização e a barbárie, como bem ensina o professor Lenio Luiz Streck, seja em palestras ou em suas aulas, e é aqui que se revela indispensável a reflexão acerca de um dos elementos centrais da CHD: o constrangimento epistemológico. Segundo Lenio Streck [2], constranger epistemologicamente significa impor “censuras significativas”, no sentido democrático de distinguir, por meio de uma crítica fundamentada, boas e más decisões – ou, de forma mais precisa, decisões constitucionalmente corretas e incorretas, nestes termos:
“Constranger epistemologicamente quer dizer colocar em xeque decisões que mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers vs. Hardwick. Simbolicamente, a personagem interpretada por Júlia Roberts representa a doutrina jurídica” [3].
A leitura proposta pelo jurista indica que o constrangimento epistemológico está diretamente ligado à função social da dogmática, que confere à doutrina um papel de destaque neste processo por deter o poder de cientificidade: o poder epistemológico de constituir e delimitar as balizas do Direito. Com isso, afirma-se que o Direito não é o que os tribunais dizem que ele é, mas o que a ciência jurídica define como sendo. Os tribunais, portanto, ao aplicarem o Direito, devem respeitar o que a ciência jurídica determina e parametriza. E isso, segundo Lenio Streck, talvez
“seja a parte mais difícil de compreender na teoria do Direito: a de que, antes dos juízes, existe uma estrutura chamada “Direito” e que, por vezes, não diz exatamente a mesma coisa que cada juiz pensa. Esse é o lócus da doutrina jurídica: fazer essa transição paradigmática entre o Direito (estrutura) e o imaginário dos operadores.
Ora, o cidadão que vai ao Judiciário não quer saber o que o juiz tem a dizer. Quer saber o que o Direito tem a dizer. Há que se levar os direitos e o Direito a sério. Daí por que juiz não escolhe. Juiz decide” [4].
À doutrina cabe, portanto, o exercício de um controle epistemológico-discursivo, para que os tribunais não decidam conforme a consciência individual de seus membros e protejam o jurisdicionado dos anseios subjetivos e morais dos julgadores. A questão, contudo, vai além: embora, em um primeiro plano, o constrangimento epistemológico decorra da própria doutrina, defendi recentemente, em minha tese de doutorado, que também é preciso haver o “constrangedor”, papel que atribuo à advocacia, por excelência.
Isso porque ao advogado incumbe o dever ético e político de apontar, criticar e expor os equívocos praticados pelo Judiciário. Mas, para que surta efeito, deve necessariamente envergonhar aquele ser autoritário que, no exercício do poder, subverte a ordem legal, isto tudo obviamente respeitando os limites constitucionalmente impostos. Mas será mesmo que este ser autoritário se envergonha de fato? A experiência brasileira tem mostrado cada vez mais que o gozo pelo exercício do poder tem servido de escudo para qualquer espécie de envergonhamento ou constrangimento por parte de quem quer esteja exercendo o poder.
Ao me deparar com o tensionamento recente, percebo que, de um lado, há um Legislativo que exerce poder por meio de representantes eleitos pelo povo, e, de outro, um Judiciário que exerce o poder que lhe é conferido pela Constituição. Neste embate, o Legislativo parece acreditar que, por ter o seu poder “concedido” diretamente pelo povo, ele deve se sobrepor ao poder constitucionalmente conferido ao Judiciário, chegando ao ponto de proferir bravatas e questionar a autoridade de decisões do Judiciário.
Não pretendo, com isso, negar o direito de divergir uma decisão judicial; o que não posso admitir é que, sob o pretexto de questionar decisão do STF, por via transversa, parlamentares aplaudam a intervenção, de modo a permitir que se desafie não apenas a Constituição brasileira, mas também a soberania nacional, especialmente quando tal afronta ocorre por meio de medidas ilegítimas.
Aos membros do parlamento, considero essencial o conhecimento das lições de Ronald Dworkin, que, além de ter nascido onde costumam chamar de o “berço da democracia”, pensou o direito a partir de lá – e não a partir das particularidades do Brasil. Nesse sentido, Dworkin [5] afirmou o seguinte:
“Os juízes não são eleitos nem reeleitos, e isso é sensato porque as decisões que tomam ao aplicar a legislação tal como se encontra devem ser imunes ao controle popular. Mas decorre daí que não devem tomar decisões independentes no que diz respeito a modificar ou expandir o repertório legal, pois essas decisões somente devem ser tomadas sob o controle popular”.
Por mais que o Judiciário erre – e é inegável que, em algum momento, ele errará –, o controle de suas decisões nunca poderá, nem deverá, ser submetido ao escrutínio popular, pois acertando ou errando o Judiciário serve para que as pessoas se protejam das próprias pessoas e suas torpezas ou neuroses – por isso que existe um código penal, que criminaliza condutas, por exemplo. A barbárie ocorrida em 8 de janeiro de 2023 é um grande exemplo de como o Judiciário tem que proteger o povo do próprio povo, pois a depender daqueles que na Esplanada estavam hoje sequer teríamos o direito de gritar ou protestar.
Muito ainda há ser pensado e dito sobre todo o momento que o Brasil vem experimentando e tem experimentado, mas uma coisa é certa: que o Judiciário (sobre)viva para que a falta de vergonha ou culpa não nos mate e nos impeça de gritar que não existe saída que não seja pela democracia e o respeito à Constituição.
[1] TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Grandes pensadores do direito: teóricos e ideias que contribuíram para moldar o pensamento jurídico contemporâneo. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2025. p.577.
[2] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hemenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito 2ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020, p. 62.
[3] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hemenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito 2ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020, pp. 62-63.
[4] STRECK, Lenio Luiz. Respondendo: e ainda se ensina processo penal nas faculdades?
Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-dez-05/senso-incomum-respondendo-ainda-ensina-processo-penal faculdades>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2025.
[5] Cf. DWORKIN, Ronald; Uma questão de princípio. São Paulo: Ed. Martins Fontes; 2005.
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