O combate aos delitos econômicos, em particular a lavagem de dinheiro, é fenômeno global, principalmente pelo aumento da criminalidade organizada das últimas décadas que se vale especialmente dessa espécie de delito para ocultar a origem ilícita de sua atividade, circulando no sistema bancário paralelo mundial (shadow banking).
O intercâmbio de ideias por meio da internet, transferências bancárias eletrônicas realizadas aos milhares a cada minuto por meio de aplicativos em smartfones e computadores que cruzam as “tradicionais fronteiras” nunca foram tão bem aproveitadas pela atividade criminosa, entocada dentro da confusão criada pela quantidade ofertada de bens, serviços, pessoas e ideias. Mudanças radicais que dificultam a capacidade de governos de fiscalizar essa movimentação, pois não raras as vezes funcionam além do alcance da soberania.
Lavagem de dinheiro como ‘delito da moda’
A necessidade das autoridades nacionais e internacionais em combater a prática da lavagem de dinheiro, impedindo uma infecção irreversível ao sistema financeiro, instaurou-se globalmente uma busca por um “máximo rendimento persecutório” contra esse delito, não apenas por tratar a lavagem de dinheiro como um delito autônomo (e não mero exaurimento do delito antecedente ou crime acessório) e deixar, por exemplo, de delimitar um catálogo (rol) de delitos antecedentes, mas, também, ao vincular aos tipos penais de lavagem, conteúdo difuso e amplo [1], fazendo com que haja uma “banalização desse delito” [2] ao ponto de ser utilizado como delito de “reforço” em ações penais, representando um excesso acusatório do órgão da acusação oficial, com graves consequências processuais (práticas) ao imputado. André Callegari coloca isso muito bem ao dizer que: [O] tema da lavagem de dinheiro ganhou grande importância nos últimos anos porque todas as denúncias agora vêm acompanhadas da lavagem como um delito de reforço [3].
Tal prática, ademais, cria problemáticas até do ponto de vista da teoria imputação objetiva e das ações neutras (cotidianas) [4], porque o “delito da moda” é utilizado como sobrecarga para dificultar “a vida processual” do acusado, mesmo que o bem jurídico protegido pelo tipo penal (ordem econômica) na prática, não seja atingido [5].
Conceituação do excesso acusatório (overcharging prosecution).
O denominado excesso acusatório, sobrecarga acusatória ou ainda overcharging prosecution é uma estratégia questionável sob o ponto de vista da boa-fé processual e do aspecto dos direitos fundamentais do acusado a um devido processo legal (due process of law). O excesso acusatório consiste basicamente na conduta do órgão da acusação oficial em cumular delitos — principalmente em âmbito do direito penal econômico, cujo delito de lavagem de dinheiro exerce considerável papel — mesmo quando não há lastro probatório mínimo –, ocasionando, no inquérito ou na fase inicial da ação penal, consequências prejudiciais ao acusado, como, por exemplo, o aumento da quantidade de pena em abstrato, impossibilitando a celebração de acordos processuais no âmbito do direito penal.
Assim, o uso indiscriminado do overcharging prosecution tem contribuído para expandir, no âmbito penal, o que autores como Andre Callegari chamaram de banalização do delito de lavagem de dinheiro e sua utilização como reforço acusatório [6] nas denúncias propostas pelo órgão da acusação oficial. Essa sobrecarga nas ações penais também tem por consequência o pouco controle jurisdicional brasileiro em relação ao recebimento da denúncia e seus requisitos de admissibilidade pelo órgão do Poder Judiciário (artigo 41 do Código de Processo Penal). [7]
Algumas considerações sobre este cenário
Sobre o tapete, é preciso colocar algumas questões: por um lado, a complexidade do delito de lavagem de dinheiro e seu tipo penal sob a perspectiva da dogmática penal da teoria do delito, pelo outro, a própria perspectiva do órgão da acusação oficial em simplificar o tipo objetivo e subjetivo da lavagem de dinheiro trazendo uma banalização de sua imputação como o caso objeto deste relatório, inclusive, como estratégia acusatória para impedir, de antemão, pela pena cominada em abstrato ao acusado, a celebração de negócios jurídicos penais, como, no caso concreto, o acordo de não persecução penal (ANPP). [8]
Do ponto de vista processual penal urge, portanto, um controle mais rigoroso sobre o recebimento da denúncia pelo juízo competente, exigindo conformidade estrita com os requisitos legais do artigo 41 do CPP, cabendo, também, ao Poder Legislativo rever a política criminal em torno da lavagem de dinheiro, equilibrando a repressão ao crime com a preservação de garantias processuais. Também levanta a questão da possibilidade de se exigir um standard probatório mais elevado e menos flexível para juízos de imputação do delito de lavagem de dinheiro, dada as consequências processuais incutidas desde o início à pessoa investigada ou acusada em um processo penal oficial.
A tendência do legislador na utilização de tipos penais vagos, abertos ou de perigo que invariavelmente ampliam a responsabilidade criminal (no aspecto de autoria e participação) são alguns dos vários problemas a serem debatidos e evitados em nome de um verdadeiro devido processo legal, proporcional e justo.
Isso resulta absolutamente distinto de admitir crescentes condutas utilizadas por órgãos de persecução criminal, como a utilização do delito de lavagem de dinheiro como ferramenta não apenas de fishing expedition, mas também como reforço acusatório (overcharging) para alcançar, por exemplo, confissões ou fundamentar pedidos de prisões cautelares (diante da gravidade abstrata do delito ou quantidade de juízos de imputação criminal) ou até mesmo, como debatido neste artigo, impedir a celebração de acordos processuais tomando como base a pena em abstrato.
Dito isso, o combate à lavagem de dinheiro não pode, em nome da eficácia, sacrificar os princípios de um processo justo e proporcional, típicos de um Estado democrático e social de direito. Como diz o velho brocado, a diferença entre o remédio e o veneno é a dose.
[1] Principalmente em países como a Argentina onde verbos como “receber”, “aceitar” e “converter” são apenas alguns da totalidade que compõe o núcleo do tipo do artigo 303, 1º, 3º e 4º do Código Penal Argentino.
[2] Em resumo, há um contínuo e progressivo movimento de deslocamento do delito de lavagem de dinheiro do delito antecedente, como a expansão do rol de delitos antecedentes para além do tráfico de drogas e, posteriormente, a automatização do delito de lavagem com a possibilidade de incorrer no crime independentemente da gravidade do delito antecedente.
[3] Cfr. CALLEGARI, André. Para André Callegari, crime de lavagem corre risco de sofrer banalização. ConJur: aqui
[4] Sobre o tema ações, neutras, ver artigo publicado nesta ConJur: Participação, condutas neutras e imputação objetiva
[5] Devo destacar, ainda, por mais que outros bens jurídicos possam também ser lesados com o delito de lavagem como a Administração da Justiça, a livre concorrência ou até mesmo agravamento da lesão ao delito antecedente, entretanto, resta sem dúvidas que o bem jurídico protegido é o modelo econômico instituído pelo Estado e a incorporação de valores ilícitos na economia oficial, legal e a proteção ao tráfego lícito de ativos, principalmente no aspecto da transparência, ética e compliance. No mesmo sentido: PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico, ob. cit. p. 354 e 355; CALLEGARI, André Luís. Lavagem de dinheiro, (com a jurisprudência do STF e do STJ), André Luís Callegari, Raul Marques Linhares. 2 ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a lei º 14.478/2022. Rio de Janeiro. Marcial Pons, 2023, p. 92 e ss.
[6] CALLEGARI, André. Para André Callegari, crime de lavagem corre risco de sofrer banalização. ConJur: aqui
[7] O artigo 41 do Código de Processo Penal estabelece que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. A ausência dos elementos do referido dispositivo legal, especialmente a clara exposição da situação fático-delitiva, a identificação do réu e a classificação do delito, que são elementos imprescindíveis, devem conduz à rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, I, do Código de Processo Penal.
[8] Cfr. o artigo 1º da Lei 9613/1998, a pena para o crime é de reclusão, de três a dez anos, cumulado com multa.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login