Tema 1.068 do STF: execução provisória da pena em condenações do Tribunal do Júri

A partir da decisão geradora do Tema nº 1.068 do STF [1], foi considerada constitucional, à luz do artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição, a imediata execução da pena aplicada pelo Tribunal do Júri, independente do “quantum” de pena e do trânsito em julgado do processo, à luz da soberania dos veredictos, da proteção da vida humana e da necessidade de garantir a efetividade da justiça.

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Em que pese a consistência dos argumentos a serem enfrentados no sentido do prejuízo à presunção de inocência, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que essa mudança no entendimento que exigia o trânsito em julgado da condenação para o início do cumprimento da pena[2], cria uma exceção, em relação ao Tribunal do Júri, cujas decisões, apesar da soberania dos juízes leigos, não são absolutas[3], o presente artigo visa a discutir o momento da aplicabilidade desse novo entendimento.

 Inicialmente, não se nega o teor e relevância da decisão, não unânime, do STF que deu origem ao Tema 1.068, bem como sua repercussão geral. Muito menos, se está tratando aqui de retroatividade desse novo entendimento jurisprudencial. Todavia, até porque seus efeitos não foram objeto de modulação, cabe a cada julgador estabelecê-los, buscando ajustar a aplicação da tese às diferentes situações processuais, visando a garantir a efetividade e a proporcionalidade da medida, sempre observando a lei e a justiça no caso concreto. Inclusive, para avaliar e estabelecer as hipóteses de distinguishing, que o dia a dia forense está a exigir.

Pacote Anticrime

A discussão sobre a execução imediata das penas do Tribunal do Júri ganhou relevância após a aprovação da Lei nº 13.964/2019, também conhecida como “Pacote Anticrime”, em vigor a partir de 23 de janeiro de 2020. Pela referida lei, passou a constar do Código de Processo Penal, mais especificamente, no art. 492, I, “e”, a execução provisória da pena para condenados por crimes dolosos contra a vida, com pena igual ou superior a 15 anos:

“Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: (…) e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos.”

Ainda na forma dos parágrafos 3º a 6º desse mesmo dispositivo[4]: a) o juiz presidente, poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar essa execução provisória supracitada, no caso de questão substancial cuja resolução pelo tribunal ad quem tenha plausibilidade para levar à revisão da condenação; b) nas condenações iguais ou superiores a 15 anos, a apelação não terá efeito suspensivo; c) também de maneira excepcional, poderá o tribunal responsável por julgar o recurso, nessa hipótese, atribuir efeito suspensivo à apelação, desde que ausente propósito meramente protelatório e seja levantada questão substancial passível de resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 anos de reclusão.

Contudo, a partir da interpretação conforme a constituição conferida no recurso extraordinário em testilha, houve redução do texto, para excluir a limitação a 15 anos de reclusão contida nos seguintes dispositivos do artigo 492 do CPP, com a redação da Lei 13.964/2019: (i) alínea ‘e’ do inciso I; (ii) parte final do parágrafo 4º; (iii) parte final do inciso II do § 5º.

Garantia de segurança jurídica

Portanto, na prática, segundo o aludido Tema, foi ampliado o alcance do dispositivo legal supracitado, em vigor desde janeiro de 2020, para abranger também o cumprimento imediato de penas inferiores a 15 anos.

Ocorre que, em se tratando de execução de pena, seja provisória ou definitiva, estamos diante de norma mista ou híbrida (de direito penal formal e material), que deve obedecer às regras de garantia a ela pertinentes, inclusive por uma questão essencial de segurança jurídica, em um estado democrático de direito.

E no sentido dessa inovação da alínea ”e” do inciso I do artigo 492 do CPP, trazida pela Lei nº 13.964/2019, cumpre trazer entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o dispositivo, de que: ”a norma inovadora possui natureza híbrida, que apresenta efeitos penais materiais. E, tratando-se de alteração flagrantemente mais gravosa, é evidente que não pode ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência (23/01/2020).” Em vista disso, mesmo que o STJ tenha acolhido o entendimento do STF quanto à execução imediata da pena provisória do Júri, permanecem, ainda, questões em aberto, no tocante ao momento da sua aplicação.

Nesse diapasão, dois dispositivos que figuram no Título I, referentes à aplicação da Lei Penal, constantes no pórtico do Código Penal Brasileiro, devem ser aqui reproduzidos (artigos 2º, § único, e 4º, ambos do CP), além do artigo 5º, inciso XL, da Constituição:

Art. 2º, § único, do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer ao agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença penal condenatória transitada em julgado.”  

 Art. 4º, do CP: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Como consectário lógico desses dois dispositivos, em sentido contrário, se a lei posterior à prática delitiva, de qualquer modo desfavorecer o agente, não pode ser aplicada retroativamente.

A Carta Magna, inclusive, foi expressa nesse sentido e o fez entre o rol de direitos e garantias fundamentais, assim como a soberania dos veredictos, invocada pela excelsa Corte como fundamento do Tema 1.068:

Art. 5º inc. XL: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Infrações anteriores ao Pacote Anticrime não são enquadradas

É vedado ao julgador, portanto, aplicar uma lei de 2020 (Pacote Anticrime), ampliada pelo STF em desfavor do réu (ao determinar o início da execução da pena em condenações do júri, mesmo no caso de penas inferiores a 15 anos), a infrações penais cuja imputação de sua prática seja anterior à aprovação da aludida Lei nº 13.964/2019, em vigor a partir de 23 de janeiro de 2020.

Veja-se que não se trata aqui, reitera-se, de retroatividade de entendimento jurisprudencial, mas de reconhecer-se que a inconstitucionalidade afirmada se limitou ao quantum de pena, mantido o aludido dispositivo, cuja natureza, reitera-se, conforme o STJ, é de natureza híbrida e, portanto, irretroativa quando mais gravosa. Portanto, forçoso reconhecer-se que o início da execução de penas inferiores a 15 anos, anteriormente a 23 de janeiro de 2020, encontra vedação, tanto em âmbito de lei ordinária como constitucional.

Destaca-se que antes do Pacote Anticrime, em 2020, o qual estabeleceu os 15 anos para início da execução provisória de pena (critério agora ampliado), não havia dispositivo nesse sentido, vigendo a regra da excepcionalidade e necessidade das prisões cautelares. Regra esta, aliás, aplicada pela excelsa Corte quando reconheceu, anteriormente, a necessidade da observância da presunção de inocência e do trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena, seja decorrente de condenações do Júri ou não.

Aliás, os doutos votos divergentes, proferidos pelos ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, no julgamento do RE nº 1.235.340/SC (leading case), reforçaram o voto vencido do decano do STF, ministro Gilmar Mendes, cuja tese divergente acompanhada pelos demais ministros citados foi a seguinte:

“A Constituição Federal, levando em conta a presunção de inocência (art. 5o, inciso LV), e a Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão do direito de recurso do condenado (art. 8.2.h), vedam (sic) a execução imediata das condenações proferidas por Tribunal do Júri, mas a prisão preventiva do condenado pode ser decretada motivadamente, nos termos do art. 312 do CPP, pelo Juiz Presidente a partir dos fatos e fundamentos assentados pelos Jurados.”

E o próprio voto condutor do ministro Luís Roberto Barroso traz aspectos de toda relevância para o que é aqui sustentado, ao esclarecer que o julgamento do leading case envolveu feminicídio, com pena fixada de 26 anos e 8 meses de reclusão, no qual o réu matou a mulher dentro da própria casa, com quatro facadas, inconformado com o término do relacionamento, episódio ocorrido na frente da filha do casal. Ademais, que o apelo lá interposto teve como base o erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena, sem perspectiva de reforma substancial da decisão soberana do Júri. Inclusive, conforme consta, expressamente, do item 10 da ementa desse mesmo julgado: “em situações excepcionais, caso haja indícios de nulidade ou de condenação manifestamente contrária à prova dos autos, o tribunal, valendo-se do poder geral de cautela, poderá suspender a execução da decisão até o julgamento do recurso.”

Finalmente, no item 12 da referida ementa, consta que “(…) após a consumação do homicídio, o acusado fugiu, tendo sido encontradas na sua residência arma e munições. Feminicídio por motivo torpe, por agente perigoso. Prisão que se impõe como imperativo de ordem pública”. Vale dizer, houve expressa referência e preocupação da excelsa Corte com a presença de requisitos da prisão preventiva.

O entendimento aqui esposado também tem apoio na doutrina[5]:

“Lei penal não retroagirá

Na doutrina e na jurisprudência, incluindo do STF, prevalece o entendimento de que, em se tratando de normas processuais penais mistas, prevalece seu aspecto material, pelo que, a exemplo das normas penais, são alcançadas pelo artigo 5º, XL, da Constituição, segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (STF, ADI 1719, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, j. 18/06/2007, DJe  03/08/-2007). Ora, na parte em que permite a execução provisória da pena, o artigo 492, I, e, do CPP, não cuida de prisão cautelar, e sim de uma “prisão-pena” que materializa o direito ou poder de punir do Estado e afeta diretamente a liberdade individual. Sendo assim, parece inarredável a conclusão de que a norma embutida no citado artigo 492, I, e, do CPP, que autoriza a prisão imediata para fins de início de execução da pena, tem a natureza jurídica de normas processuais penais mistas, pelo que não poderá retroagir para alcançar réus julgados e condenados pelo Tribunal do Júri por crimes ocorridos antes da entrada em vigor da aludida Lei nº 13.964/2019.”

Dessa forma, inaplicável a nova regra, notadamente desfavorável ao réu, a infrações penais praticadas anteriormente à vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), devendo prevalecer a disposição mais benéfica, aplicável às prisões cautelares, cuja necessidade deve ser verificada caso a caso.

[1] Tese: A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada. (Leading case – RE nº 1.235.340/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 12 de setembro de 2024).

[2] Art. 283 do CPP: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.” (Considerado constitucional pelo STF no julgamento das ADCs 43,44 e 54).

[3] Art. 593 do CPP. “Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(…)
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação; § 2º Interposta a apelação com fundamento no nº III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. § 3º Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.”

[4] § 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
I – não tem propósito meramente protelatório; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
II – levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

[5] COSTA, César Ramos da. “O Tribunal do Júri e a irretroatividade da execução provisória da pena”. Consultor Jurídico, 31 jan. 2025. Disponível aqui