Os contribuintes pleiteavam que fosse observado o precedente do Tema 1.076, em que o STJ consolidou a regra geral de que o arbitramento por equidade só é admissível quando o valor da causa ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório.
O Fisco sustentou que não seria adequada a aplicação de um percentual sobre a condenação, o proveito econômico, ou o valor atualizado da causa (§§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil — CPC), mas sim a fixação pelo critério de equidade (§ 8º) — valor fixo que, geralmente, é muito inferior ao percentual da regra geral.
O relator, ministro Herman Benjamin, acolheu os argumentos da Fazenda. Além de afirmar a ausência de benefício econômico imediato ou objetivo, Benjamin fundamentou que a fixação de honorários em percentuais sobre o valor da execução poderia implicar “bis in idem” em execuções com vários coexecutados.
O ministro Mauro Campbell Marques inaugurou divergência, propondo preliminar de cancelamento da afetação. Segundo o ministro, a controvérsia já havia sido dirimida pela Corte Especial do STJ no REsp 1.644.077/PR, em que se entendeu que a exclusão de coexecutado em execução fiscal (EF) gera um benefício mensurável, isto é, o valor que a parte deixa de pagar ao ser retirada da demanda.
Dos outros seis ministros que participaram do julgamento, apenas Teodoro Silva Santos acompanhou a preliminar suscitada por Campbell. Rejeitada a preliminar, foi dado provimento ao recurso fazendário, por maioria de votos.
Processo de execução e natureza da exceção de pré-executividade
Um ponto que merece ser abordado, antes de avançarmos à análise crítica do julgamento, é a natureza da exceção de pré-executividade.
O meio clássico de defesa na EF é a oposição de Embargos (EEF), na forma do artigo 16 da Lei nº. 6.830/1980. Esse instrumento permite ampla dilação probatória, mas depende da prévia e integral garantia do débito.
Não obstante, na década de 1960, Pontes de Miranda já havia concebido, no direito privado, o conceito de exceção de pré-executividade (EPE) como uma espécie de defesa prévia aos embargos, nos próprios autos da execução. O processualista sustentava que a alegação de inexistência, invalidade ou ineficácia do título é arguível independentemente de penhora.
A EPE foi recepcionada pela jurisprudência, inclusive nas execuções fiscais, o que culminou em 2009 com a edição da Súmula 393 do STJ (“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”). Posteriormente, os tribunais passaram a admiti-la para situações que inviabilizem a EF, como pagamento, excesso de execução, ilegitimidade, decadência, prescrição e ausência de responsabilidade tributária, desde que exista prova documental inequívoca [1]. Como destaca a doutrina de Fredie Didier Jr., “não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente” [2].
O atual CPC (2015), aplicado subsidiariamente às execuções fiscais (artigo 1º da Lei nº 6.830/1980), incorporou a EPE ao procedimento das execuções (parágrafo único do artigo 803 [3] do CPC).
Na execução (artigos 924, III, e 925 do CPC), não há segregação da ilegitimidade passiva como um fundamento de extinção sem resolução do mérito (como há na ação de conhecimento, conforme inciso VI do artigo 485 do CPC). Quando não é baseada no indeferimento da Inicial, na satisfação da obrigação, na renúncia, ou na prescrição intercorrente (demais incisos do artigo 924 do CPC), a extinção da Execução resolve o seu mérito.
O acolhimento da EPE, implica, em regra, uma decisão de mérito. A aferição da certeza, liquidez e exigibilidade (legitimidade do executado) da dívida é intrinsicamente ligado ao mérito da EF. Trata-se de um pronunciamento judicial terminativo [4], com eficácia preclusiva e apto a produzir coisa julgada material [5].
Conflito com o CPC e com o entendimento reiterado do STJ
O STJ fundamentou que a tese do Tema 1.265 não conflita com o Tema 1.076/STJ, julgado em março de 2022. O Tema 1.076 admite os honorários por equidade quando o proveito econômico for inestimável, o que, segundo os ministros, seria o caso no Tema 1.265.
Contudo, a redação do item II da tese firmada no Tema 1.076 é clara: “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
Misael Montenegro Filho leciona que o § 2º do artigo 85 é considerado a norma geral, e a apreciação equitativa é a exceção. Esta limita-se a causas específicas, em que — de fato — não é possível estimar o proveito econômico obtido, seja direto ou indireto, mediato ou imediato, certo ou incerto:
“Como regra, as causas de valor inestimável ou que apresentam proveito econômico irrisório são as ações de família, como as ações de divórcios e de reconhecimento ou de desfazimento da união estável, sem patrimônio a ser partilhado e sem que o(a) autor(a) tenha formulado pedido de condenação do(a) réu(é) ao pagamento de alimentos. A norma processual não estabeleceu critérios para definir o que devemos entender por valor da causa muito baixo, propositalmente relegando a questão ao crivo do magistrado, que deve fundamentar o pronunciamento que fixa os honorários por apreciação equitativa, não de acordo com o § 2º do artigo em exame, que pode ser considerada norma geral.” [6]
Tanto é assim que a Lei nº 14.365/2022 incluiu os §§ 6º-A e 8º-A no artigo 85 do CPC para, respectivamente, vedar expressamente a apreciação equitativa quando o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa for líquido ou liquidável; e estabelecer parâmetros objetivos para o (excepcional) arbitramento por apreciação equitativa.
A exclusão da EF representa um benefício concreto e mensurável, uma vez que o excluído não poderá ser obrigado a pagar nada (caso não fosse acolhida a defesa, ele seria demandado a pagar o débito, integralmente).
O fundamento do STJ, de que o benefício não é quantificável porque a execução prossegue contra outros devedores, desconsidera a perspectiva individual do litigante excluído.
O STJ já decidiu que “em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência”. [7]
Humberto Theodoro Júnior ensina que “até mesmo nas sentenças contrárias à Fazenda Pública, a lei nova [CPC de 2015] evitou o emprego do arbitramento de honorários por critério de equidade” [8]. O § 4º [9] do artigo 20 do CPC de 1973 permitia o critério de equidade quando vencida a Fazenda Pública e/ou nas execuções, o que não é previsto no atual CPC.
Interpretação diversa seria reviver o regime do § 4º do artigo 20 do revogado CPC de 1973, expressamente superado pelo sistema de honorários objetivos adotado pelo CPC de 2015, o qual visa justamente afastar soluções equitativas arbitrárias e pouco previsíveis.
A harmonização do Tema 1.265 com o Tema 1.076 só se sustenta mediante uma interpretação equivocada sobre a que conceito se refere o § 8º do artigo 85 do CPC ao mencionar a hipótese em que é inestimável o “proveito econômico”. O que deve ser estimável é o “proveito econômico obtido” pelo vencedor (§ 2º do artigo 85 do CPC), e não a perda efetiva sentida pelo vencido.
‘Bis in idem’ e os incentivos à litigância responsável
Quando a Fazenda ajuíza uma EF contra diversos coexecutados indevidamente incluídos, cada exclusão representa uma decisão judicial terminativa que reconhece a improcedência da pretensão executiva em relação a um sujeito específico.
O argumento do bis in idem endossa a distribuição Execuções Fiscais de forma massiva, automática e sem critério rigoroso, incluindo no polo passivo todos os que se relacionaram com a empresa executada, inclusive sócios já desvinculados, pessoas jurídicas do mesmo grupo ou até mesmo terceiros alheios à dívida.
Qualquer ação (tributária ou não) só pode ser ajuizada contra quem reúne as condições legais e fáticas para figurar no polo passivo. Isso exige zelo técnico, diligência na análise documental e respeito aos limites da legislação. Quando isso não acontece, o que se espera é que o requerente arque com os custos dessa atuação falha, inclusive os honorários devidos aos advogados da(s) parte(s) indevidamente demandada(s), até porque a desídia sobrecarrega ainda mais o Judiciário, já abarrotado de processos.
Ademais, o Judiciário tem plenas condições de modular a aplicação dos honorários, inclusive caso identifique que houve abuso de forma/direito ou atuação temerária pelo executado excluído. Não é necessário, nem prudente, flexibilizar a regra geral para todos os casos.
O CPC prevê um sistema escalonado e proporcional de fixação de honorários, especialmente nas causas que envolvem a Fazenda Pública (artigo 85, § 3º). Esses critérios já oferecem uma gradação objetiva, capaz de evitar distorções sem necessidade de recorrer à equidade.
Outro ponto preocupante do julgamento do Tema 1.265 é a ausência de parâmetros para a fixação dos honorários por equidade, o que desrespeita as balizas estabelecidas no § 8º-A do artigo 85 do CPC (valores orientativos da OAB e limite mínimo de 10%) e fragiliza o caráter preventivo, retributivo e sancionador dos honorários.
Em lugar de temer múltiplas condenações, o sistema deve condenar as múltiplas imprudências. Honorários advocatícios não são prêmios, mas instrumentos de justiça processual e de responsabilidade institucional.
Riscos e panorama atual
No Tema 1.265 do STJ, o contribuinte opôs embargos de declaração, os quais visam ao esclarecimento dos parâmetros para a fixação dos honorários por apreciação equitativa, a teor do § 8º-A do artigo 85 do CPC.
Após a apreciação desse recurso, ainda é cabível que se requeira a modulação dos efeitos da decisão, bem como a interposição de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF).
Em paralelo, o STF reconheceu a repercussão geral no Tema 1.255 (RE 1.412.069/PR), oriundo do Tema 1.076 do STJ. O julgamento, a ocorrer em data a ser definida, decidirá se é possível a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes.
O Supremo já esclareceu que o Tema 1.255 “está, atualmente, restrito à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais nas causas em que a Fazenda Pública for parte” [10]. Ou seja, o julgamento do Tema 1.255 se restringirá a processos tributários com valores elevados e mensuráveis.
Ainda que a tese firmada no Tema 1.265/STJ venha a ser objeto de recurso perante o STF, com base em eventual entendimento favorável aos contribuintes no Tema 1.255/STF, há razoável possibilidade de que a Corte Constitucional entenda se tratar de discussão infraconstitucional (definição de proveito econômico estimável, à luz do CPC), abstendo-se de apreciar o mérito recursal.
A possibilidade mais relevante de reversão — ainda que parcial — da decisão do Tema 1.265/STJ se concentra no próprio leading case, em que o STJ poderá esclarecer critérios objetivos e razoáveis para a apreciação equitativa e/ou modular os efeitos do julgado.
De qualquer modo, o julgamento do Tema 1.265/STJ já representa um risco relevante de disseminação da apreciação equitativa à declaração de ilegitimidade passiva de suposto corresponsável tributário em outros instrumentos judiciais — como nos EEF.
Não é incomum que um precedente vinculante seja aplicado a situações não tratadas leading case [11]. Cumpre aos magistrados a não aplicação de precedente inaplicável [12], mediante a demonstração da distinção do caso em julgamento (artigo 489, § 1º, VI, do CPC [13]).
No caso, deve ser aplicado o distinguishing, para vedar a aplicação do Tema 1.265/STJ aos EEF, os quais têm natureza de ação e admitem a discussão sobre todas as matérias de defesa, com ampla dilação probatória.
[1] Vide: TRF-3, 4ª Turma, AI 0006088-49.2011.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, julgado em 27/10/2011, publicado em 25/11/2011.
[2] DIDIER JR., Fredie et. al. Curso de Direito Processual Civil: Execução, Volume 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 389.
[3] “Art. 803. É nula a execução se:
I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II – o executado não for regularmente citado;
III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.”
[4] Caso pronuncie a exclusão de todos os executados, esse pronunciamento será definido como uma sentença.
[5] Do mesmo modo, também produz coisa julgada material a decisão que rejeita a EPE (exceto caso se fundamente em ausência de prova pré-constituída).
[6] FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2016, p. 95.
[7] STJ, 2ª Turma, no Agravo em REsp nº. 2.231.216/SP (2020/0323557-7), Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06/12/2022, publicado em 09/12/2022, p. 4-5.
[8] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Vol. I, 60ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 329.
[9] “§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.”
[10] STF, Tribunal Pleno, RE 1412069 QO, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 12/03/2025, publicado em 07/04/2025.
[11] Por exemplo, após o julgamento do Tema 796/STF, que não tratou da base de cálculo do ITBI, alguns tribunais passaram a vedar o valor da DIRPF para o imposto.
[12] Como fez, p. ex., o STF, para não aplicar o entendimento do Tema 69/STF ao Tema 1.048/STF.
[13] “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (…)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…)
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”
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