A 2ª Turma do STF rejeitou recentemente Agravo Regimental da Procuradoria-Geral da República na Rcl. 71.505, mantendo o arquivamento da ação de improbidade contra o vice-presidente Geraldo Alckmin. Ao fazê-lo, a Turma consolidou o entendimento sobre a repercussão, nas ações de improbidade, de circunstâncias reconhecidas na esfera penal e firmou a possibilidade de concessão de extensões nesse âmbito.
Nesse cenário, vamos demonstrar de que forma o reconhecimento de uma nulidade/inconstitucionalidade/ilegalidade no âmbito penal deve atingir a esfera da improbidade. Essa deve ser a regra geral a partir da Rcl 71.505 e não exceção. Trata-se de uma conclusão que a doutrina mais qualificada já enxergava a mais de uma década, conforme se evidencia no texto de Pierpaolo Cruz Bottini. [1]
Todavia, antes de aludirmos aos aspectos principais da decisão, convém relembrarmos alguns detalhes do caso. Em 2020, no contexto da operação “lava jato”, Geraldo Alckmin (então no PSDB) tornou-se réu em Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo perante a 13ª Vara da Fazenda Pública da Capital. Ele foi acusado de receber, por interposta pessoa, R$ 8,3 milhões da Odebrecht para a campanha de 2014 (caixa 2), com enquadramento nos artigos 9º, caput e I, e, subsidiariamente, 11, caput e I, da Lei nº 8.429/92. A acusação baseou-se exclusivamente em delações de executivos da Odebrecht e em documentos dos sistemas Drousys e My Web Day B do Setor de Operações Estruturadas da empresa.
Durante a instrução, sobreveio a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos da 41ª Extensão na Rcl. 43.007 determinando o trancamento de Ação Penal em trâmite na 1ª Zona Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, ajuizada em face de Alckmin e outro, com base nos mesmos fatos narrados na Ação de Improbidade Administrativa, declarando imprestáveis as provas derivadas do Acordo de Leniência da Odebrecht, bem como dos sistemas Drousys e My Web Day B e de seus anexos, com destaque para o já mencionado Setor de Operações Estruturadas.
Apesar de comunicada ao juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Capital, a decisão não interrompeu o andamento da Ação de Improbidade, sob o argumento de independência entre as esferas penal e cível. Ressalte-se que essa independência é um dos dogmas doutrinários e jurisprudenciais que vão se mantendo mais por tradição do que por integridade e coerência.
Diante disso, foi ajuizada a Rcl. 67.254 no STF, julgada parcialmente procedente pelo ministro Dias Toffoli, que determinou a exclusão, dos autos, de quaisquer elementos de prova obtidos a partir de mencionados sistemas probatórios tidos por imprestáveis [Drousys e My Web Day B], devendo o juízo de origem proferir decisão nos autos detalhando se subsistiam elementos outros, imunes de contaminação, que viabilizassem a continuidade da marcha processual.
De sua parte, o juízo de primeiro grau considerou haver provas autônomas para a continuidade da ação, razão pela qual ajuizou-se nova reclamação no STF (Rcl. 71.505), tendo como paradigma a decisão na Rcl. 67.254. O Ministro Dias Toffoli negou provimento à ação, mas, de ofício, determinou o arquivamento da Ação de Improbidade. Irresignada, a PGR ofereceu Agravo Regimental que, nada obstante, não prosperou, tendo a 2ª Turma da Corte mantido o arquivamento da Ação de Improbidade.
A louvável e paradigmática decisão da 2ª Turma, capitaneada pelo ministro Dias Toffoli, possui diversos elementos que merecem destaque, dado o seu caráter vanguardista, coerente com a jurisprudência do Plenário e, no que diz respeito à independência entre as esferas administrativa e penal, de consolidação de uma importante posição a conferir tratamento proporcional e adequado acerca dos limites do poder punitivo do Estado.
Em seu preciso voto, o ministro Dias Toffoli reconheceu, com acerto, que o prosseguimento de Ação de Improbidade lastreada em provas já declaradas ilícitas pelo STF representaria “flagrante ilegalidade contra o reclamante e os demais corréus”, razão pela qual o arquivamento da ação era decorrência natural do trancamento da ação penal.
Georges Abboud tarja
De há muito a jurisprudência do STF, interpretando o artigo 580 do Código de Processo Penal, consolidou-se no sentido de permitir (inclusive em outros meios de impugnação que não o recurso stricto sensu) a extensão de efeitos de decisão anterior quando o pedido estiver embasado em circunstâncias objetivas, isto é, aquelas que não são “de caráter exclusivamente pessoal” (tal como a ilicitude da prova), precisamente porque, se assim não fizer, negará concretude ao princípio constitucional da isonomia. [2]
O julgamento sob análise contribuiu decisivamente para o aprofundamento do entendimento segundo o qual a extensão não deve ser concedida apenas entre processos congêneres, devendo a ilicitude da prova e a autoridade da decisão que a reconheceu beneficiar o réu em quaisquer processos em que o acervo probatório seja o mesmo.
Aderência estrita
Outro ponto a ser destacado pode ser analisado em vista do voto emitido pelo ministro Gilmar Mendes, que acompanhou o relator, ministro Dias Toffoli, mas com base em fundamentos parcialmente distintos, especialmente no que tange ao atendimento da aderência estrita, considerada não atendida pelo ministro relator.
O ministro Gilmar Mendes entendeu pelo descumprimento efetivo das decisões emitidas pelo STF na Rcl n° 67.254 e 41ª Extensão na Rcl n° 43.007, razão pela qual considerou existente a aderência, mesmo que as decisões paradigmas tenham sido emitidas na seara penal e o ato reclamado praticado no âmbito da improbidade administrativa. Interpretou-se, aqui, de forma acertada, o requisito da aderência de forma mais alargada e adequada a cenários em que os processos levados ao conhecimento da Corte são cada vez mais específicos e, nessa condição, de enquadramento mais difícil em paradigmas anteriores da Corte, mesmo em casos cuja decisão tenha eficácia inter partes.
Conforme se observa de seu voto, o ministro Gilmar Mendes reconheceu o atendimento do requisito de aderência ao remeter-se às relações de “relativa independência” entre as instâncias penal e administrativo-sancionatória. Assentou existir um núcleo constitucional rígido de princípios comuns a ambas, que impõe a proibição do uso de prova ilícita e a vedação do bis in idem.
Nesse contexto, consideramos que há uma razão determinante nos votos convergentes dos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, devidamente tratada na doutrina de Boris Alexander Braczyk, a compreensão de que o Estado, enquanto ente externo em relação aos indivíduos e garantidor da aplicação do direito, [3] deve manter entre os seus órgãos uma atuação unitária, sob pena de violação da boa-fé objetiva e da isonomia. A conclusão lógica é a de que a ilegalidade/inconstitucionalidade reconhecida pela Corte deve ser estendida para outros corréus ainda que em outros processos e com naturezas sancionatórias distintas.
A conclusão acima é a correta chave-de-leitura para a compreensão do alcance do Tema n° 1.238 de RG, também mobilizado pelo Ministro em seu voto, em que a Corte entendeu pela inadmissibilidade, em processos administrativos, de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário, mitigando as relações de “independência” entre as searas judiciais em prol da boa-fé que decorre da necessidade de o Estado atuar como um ente unitário em todas as frentes em que se manifeste, não podendo considerar a mesma prova ora lícita, ora ilícita.
A impossibilidade de utilização da prova reconhecidamente ilegal em qualquer seara da atuação estatal decorre, também, do fato de os agentes públicos estarem vinculados aos princípios da moralidade e da publicidade (artigo 37 da CF), [4] de modo que pautar-se na suposta “independência” das searas penal e administrativa significaria, na realidade, excepcionar a aplicação dos princípios basilares da administração pública brasileira a alguns ramos da jurisdição.
A expressão “instância de poder”, já utilizada pelo STF em outra ocasião para tratar deste assunto, [5] traduz muito bem o ponto aqui debatido. Não se trata propriamente de independência das esferas de jurisdição — como ocorre, por exemplo, com a ação civil ex delicto — mas de um bloco unitário de poder que é o Estado e que não admite parcelamento no que diz respeito ao atendimento dos ditames constitucionais.
No caso em exame (Rcl. 71.505), a 2ª Turma entendeu — sem que nos debrucemos sobre a questão da aderência estrita — ser inviável utilizar, no âmbito administrativo-sancionador, provas já declaradas ilícitas na esfera penal, o que se vincula à vedação ao bis in idem, isto é, à proibição de dupla persecução pelos mesmos fatos. Assim, o arquivamento da ação de improbidade contra Alckmin foi consequência lógica do trancamento da ação penal, pois ambas se baseavam nos mesmos elementos fáticos
Entendo que a mesma lógica deve ser aplicada quando, na esfera penal, houver reconhecimento da atipicidade da conduta e outras circunstâncias fático-normativas comunicáveis. Nesses casos, é necessário que tal reconhecimento irradie seus efeitos para a seara administrativo-sancionatória, sempre que a ação penal e a ação de improbidade se fundarem nos mesmos fatos. Isso se justifica porque, diante da existência do já mencionado núcleo constitucional rígido de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, seria manifestamente desproporcional admitir condenação na esfera mais “branda” da persecução estatal por conduta já declarada atípica na esfera penal.
Afinal, o direito penal, por representar a ultima ratio e a forma mais gravosa de atuação punitiva do Estado, impõe limites que não podem ser ignorados por instâncias sancionatórias menos severas. Essa conclusão é corroborada na Rcl 41.557, também de relatoria do ministro Gilmar Mendes, na qual se registrou que “[a] consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. (…) A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa (…) nos leva ao entendimento de que a mesma narrativa fático-probatório que deu ensejo a uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador – círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução (…)”. [6]
Em ambos os casos — Rcl 41.557 e Rcl 71.505 — verificou-se a mitigação da independência entre as esferas penal e administrativo-sancionatória, uma vez que ambas tratavam dos mesmos fatos, reconhecendo-se os efeitos civis da absolvição penal. Isso evidencia que a questão está pacificada no âmbito da 2ª Turma do STF, conclusão que não decorre de um critério meramente quantitativo, mas sim qualitativo: em ambos os julgados houve análise aprofundada dos aspectos jurídicos centrais, suficiente para caracterizar um posicionamento institucional da Turma.
Por consequência, entendemos que a Corte também deve examinar o caminho inverso da tese anteriormente tratada, ou seja, a possibilidade de utilização, na esfera penal, de provas já reconhecidas como ilícitas pela Administração Pública. Em regra, tal prática revela-se igualmente inconstitucional, pois o artigo 5º, incisos LIV e LVI, da Constituição Federal estabelece limites políticos à atividade probatória, delimitando um espaço de não-atuação do Estado — independentemente do órgão ou parcela de competência que exerça.
A licitude da prova constitui, assim, condição sine qua non para a legitimidade da atuação estatal, de modo que a constatação administrativa de sua ilicitude impõe ao Poder Judiciário, no mínimo, o dever de reapreciar sua (i)licitude, podendo concluir tratar-se de elemento absolutamente inservível à atuação estatal em qualquer de suas esferas.
Destarte, a partir dos precedentes do STF que comentamos, vislumbramos o desfazimento de mais um dogmatismo: a absoluta independência entre as esferas penal e de improbidade. A nova visão é mais consentânea não apenas com a proteção dos direitos fundamentais em face do Estado, mas também com a ideia de integridade, sendo plataforma de pensamento para aumentar o diálogo de outros institutos entre as esferas, em especial, os mecanismos conciliatórios, cuja explicação não cabe mais nesta coluna.
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[1] Pierpaolo Cruz Bottini. “Independência das esferas administrativa e penal é mito”.
[2] V.g. STF, 1ª Turma, HC 109.709, rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/10/2011, DJU 20/04/2012. No mesmo sentido: STF, 2ª Turma, HC 127.459 Extn., rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2015; STF, 1ª Turma, HC 103.627/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/11/2011, DJU 06/12/2011; STF, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, HC 108722 Extn., j. 19/06/2012, DJUE 01/08/2012; STF, 2ª Turma, HC 87768-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/04/2007, DJU 15/06/2007; STF, 2ª Turma, HC 89.105-5 Extn., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28/11/2006; STF, 1ª Turma, rel. Min. Rosa Weber, HC 126070 Extn., j. 08/09/2015/DJUE 29/10/2015.
[3] Boris Alexander Braczyk. Rechtsgrund und Grundrecht: Grundlegung einer systematischen Grundrechtstheorie, Berlim: Duncker & Humblot, 1996, p. 107-108.
[4] Cf. “Enfim, conforme consignei na decisão ora combatida, o agravante é ocupante de cargo público – Delegado de Polícia –, de modo que, em defesa da probidade na Administração, a inadmissibilidade das provas ilícitas, por ferimento às inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais princípios constitucionais, notadamente o da moralidade e o da publicidade, consagrados no caput do art. 37 da Carta Magna. As condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publicidade, não podendo a invocação de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, que permitam a utilização de seus cargos, funções ou empregos públicos como verdadeira cláusula de irresponsabilidade por seus atos ilícitos” STF, 1ª T., HC 156157 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19.11.2018, DJe 26.11.2018, p. 14/15. Destaques nossos.
[5] Cf. STF, 2ª T., RHC 90376, rel. Min. Celso de Mello, j. 3.4.2007.
[6] STF, 2ª T., Rcl 41557, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.12.2020, DJUe 10.3.2021, p. 31 do acórdão. Destaques nossos.
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