Muito se questiona sobre a morosidade do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) para a conclusão de suas investigações de condutas anticompetitivas. Embora essa seja uma crítica válida (e até mesmo reconhecida pela própria autoridade), pouco se discute sobre quais seriam exatamente os fatores que influenciam a duração dos processos.
Esse é um debate igualmente relevante, afinal, criticar a morosidade sem conhecer os verdadeiros desafios de tempo do Cade não contribui para a superação desses obstáculos. Veja, portanto, os top 10 fatores de influência no período das apurações.
Reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em 2012
A atual Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) entrou em vigor em 2012, alterando a estrutura anterior do SBDC, prevista na revogada Lei 8.884/1994. Naquela época, se identificou uma ineficiência resultante da existência de figuras com funções sobrepostas: tanto a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça, quanto a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) do Ministério da Fazenda instruíam os processos. Já o Cade, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, julgava os casos.
Visando a maior eficiência processual, a Lei 12.529/2011 reestruturou o SBDC para concentrar as funções de instrução e julgamento apenas no Cade (que, à época, ficou conhecido como o “Supercade”) [1]. A ideia de consolidar as funções era garantir um fluxo mais fluido e ágil dos processos, com atribuição mais clara de competências. Foi por esse motivo que a lei também criou como órgãos do Super Cade: a Superintendência-Geral (SG) com nítida função instrutória e o Tribunal, com clara competência de julgamento. A reestruturação do SBDC, portanto, é fator positivo de influência no tempo das investigações.
Recursos (humanos e orçamentários)
Como qualquer agência pública, o Cade enfrenta desafios relacionados à disponibilidade de recursos. Em termos de recursos humanos, é fundamental ter uma equipe com tamanho adequado para lidar com grandes volumes de processos. Em termos financeiros, é importante ter os recursos necessários para a condução das investigações e retenção de colaboradores.
Conforme o último Anuário referente ao ano de 2024, o Cade contava com 569 colaboradores (326 servidores, 214 terceirizados e 29 estagiários). Trata-se de um tamanho de equipe importante e que parece ter superado obstáculos identificados no início da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, i.e., número reduzido de pessoal e alta rotatividade de servidores.
No quesito financeiro, é difícil precisar o montante ideal necessário para a autoridade conduzir investigações ágeis. De qualquer forma, sobre esse aspecto, é importante esclarecer que o Cade não é totalmente autônomo em relação ao seu orçamento. Embora tenha receitas próprias, a Lei de Defesa da Concorrência deixa claro que o orçamento da autoridade está sujeito à aprovação e, consequentemente, a cortes governamentais.
Acúmulo de funções para além da investigação de condutas
Além de investigar possíveis práticas anticompetitivas (a denominada função “repressiva”), o Cade também é dotado de uma função “preventiva”, i.e., de aprovação prévia de determinadas operações societárias que preencham os requisitos de submissão obrigatória previstos na Lei de Defesa da Concorrência. É intuitivo perceber que essa função preventiva impõe uma grande pressão por agilidade do Cade, sob pena de a autoridade ser um entrave à conclusão dos negócios empresariais.
Considerando a necessidade de velocidade, a própria Lei de Defesa da Concorrência previu um prazo máximo 240 dias para conclusão da análise de operações, com possibilidades excepcionais de extensão por 60 ou 90 dias. Aliás, para as operações consideradas mais “simples” (de menor potencial ofensivo à concorrência), a regulação interna do Cade estabeleceu um prazo ainda mais agressivo, de 30 dias, para decidir.
Embora a pressão por agilidade também exista com relação ao encerramento das investigações de condutas, considerando os prazos rígidos designados para a função preventiva, acumular e articular essas duas funções não é tarefa trivial. Na prática, o que se vê é realmente maior velocidade do Cade na análise dos processos de aprovação de operações.
Dificuldades inerentes de investigar cartéis
Os cartéis, acordos entre concorrentes para fixar preço, quantidade/qualidade e dividir clientes, são as condutas anticompetitivas por excelência e, por esse motivo, são absolutamente presumidos como infração concorrencial. Provar a existência de um cartel, contudo, não é uma tarefa trivial, o que consome tempo das investigações.
Primeiro, trata-se de uma conduta coletiva cometida por uma multiplicidade de envolvidos. Isso logicamente demanda maior esforço para investigar não apenas um, mas diversos possíveis infratores. Segundo, por ser presumidamente ilegal, a prática geralmente acontece em segredo, com infratores adotando inúmeros esforços para ocultar, destruir, ou mascarar as possíveis provas. E terceiro, os cartéis podem ter uma dimensão considerável, como é o caso dos conluios internacionais, envolvendo empresas situadas em diferentes países, muitas vezes fora do Brasil, mas com efeitos (ainda que potenciais) em território nacional. Nesse caso, os desafios envolvem localizar empresas ao redor do mundo, além de buscar/interpretar provas espalhadas pelo globo.
Condutas inseridas em arranjos mais complexos e o exemplo da ‘lava jato’
Também não é trivial para o Cade investigar os cartéis inseridos em arranjos mais complexos, de outras condutas cometidas em conjunto com a infração concorrencial. A situação mais notável desse desafio envolve os conluios que acontecem no âmbito de licitações públicas e que podem estar associados a outros atos, como os de corrupção.
Nesse caso, o arranjo compreende a hipótese em que os agentes públicos colaboram para que o cartel (entre agentes privados) consiga eliminar o caráter competitivo da licitação pública. Aqui, os obstáculos de tempo também são óbvios, já que, além das dificuldades intrínsecas de apuração de cartéis, a autoridade enfrentará dificuldades para compreender e apurar a complexidade de arranjos mais amplos, envolvendo uma série de potenciais violações relacionadas entre si.
A operação que ficou conhecida no Brasil como ‘lava jato’ (ainda em curso e sem conclusão definitiva) pode ilustrar esses desafios adicionais. Iniciada em 2014, envolve umas das maiores iniciativas nacionais de combate à corrupção e outros possíveis ilícitos associados, incluindo os cartéis. De acordo com informações públicas, até 2024, havia pelo menos 36 investigações no Cade destinadas a apurar os fatos revelados, mas grande parte ainda está aguardando um desfecho.
Negociação de acordos de leniência
Considerando as dificuldades inerentes de investigar cartéis, a Lei de Defesa da Concorrência criou uma estrutura de acordos que visava a facilitar a descoberta e a obtenção de provas dessa conduta pelo Cade. A lógica geral por trás do “Programa de Acordos Leniência” do Cade está na concessão de imunidade para o primeiro agente que delatar a existência do acordo, ficando este obrigado a confessar o ilícito, cooperar com as investigações e apresentar provas contundentes da prática.
No quesito tempo, o Programa de Acordos Leniência tem ao menos dois impactos. Um deles, mais evidente, é a possível aceleração das investigações, já que o beneficiário do acordo confessa, colabora e contribui com provas, diminuindo os esforços de apuração da autoridade. O outro, menos evidente, é o possível impacto negativo dos acordos na eficiência do Cade, já que os pedidos de leniência também podem resultar no aumento do número de novas infrações identificadas, desafiando o processamento de novos casos para evitar o acúmulo de processos.
Negociação de acordos para além da leniência
Visando a incrementar ainda mais a celeridade processual, a Lei de Defesa da Concorrência também facultou ao Cade a possibilidade de firmar com os investigados um Termo de Compromisso de Cessação. A lógica geral por trás dos TCCs é possibilitar que o Cade possa firmar acordos adicionais capazes de agilizar a investigação a partir da colaboração de outros investigados que não se qualificaram para a leniência (disponível apenas ao primeiro delator), mas que mantiveram interesse em cooperar para encerrar o processo. Embora não se conceda a imunidade, o TCC cumprido implica o arquivamento do processo e pode envolver um desconto sobre a multa que seria aplicável ao infrator envolvido no cartel.
De maneira semelhante aos acordos de leniência, os TCCs têm grande potencial para agilizar as apurações, pois também tendem a diminuir os esforços de investigação do Cade. Por outro lado, não é possível desprezar o possível impacto que esses acordos podem ter sobre a eficiência geral dos casos, considerando o tempo necessário para a conclusão das negociações (que acontecem durante o curso do processo).
Possibilidade de judicialização das investigações
Como as investigações do Cade têm natureza sancionatória (de restrição a liberdades e direitos), todas elas devem obedecer a um devido processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, conforme mandamentos constitucionais (artigo 5o, LIV e LV). Enquanto espelho dessa obrigação, a Constituição também prevê que a desobediência a esses mandamentos está sujeita a controle judicial (artigo 5o, XXXV).
Naturalmente, a judicialização dos processos do Cade pode ter impacto na duração dos casos, principalmente nas situações em que o Poder Judiciário suspenda a tramitação da apuração para a correção de eventuais vícios cometidos pela autoridade concorrencial.
Estoque de casos ‘herdados’ da legislação anterior
Embora a atual Lei de Defesa da Concorrência tenha revogado a predecessora Lei 8.884/1994, tal revogação não significou o encerramento automático das investigações que, à época, ainda aguardavam desfecho. Esses casos acumulados desde a década de 90 foram “herdados” pela nova estrutura do Cade (já mencionada acima) e, naturalmente, impactam a abertura e eficiência do processamento de novos casos segundo a legislação mais atual.
Complexidade do itinerário de investigação legalmente fixado
O itinerário que o Cade deve seguir para conduzir as investigações está previsto na Lei de Defesa da Concorrência. O itinerário é complexo — e não poderia deixar de ser, já que a própria Constituição exige uma obediência rígida a um devido processo que assegure o contraditório e a ampla defesa. Naturalmente, a complexidade do caminho que o Cade precisa percorrer para concluir as apurações influencia o tempo dos processos.
Em breve síntese, o roteiro de apurações do Cade é composto por até três etapas sequenciais (havendo possibilidade de saltar estágios iniciais, dependendo do volume de informações): Procedimento Preparatório, Inquérito Administrativo e, por fim, o Processo Administrativo. Cada uma dessas etapas envolve diferentes estágios de investigação (instauração, instrução, encerramento e possibilidade de revisão das decisões), além de ser possível o acontecimento de diferentes incidentes processuais ao longo do caso. No limite, uma única investigação pode passar por múltiplas etapas e estágios, além de sofrer incidentes. Trata-se, portanto, de itinerário complexo, o que repercute na duração dos casos.
Em suma, todos os dez fatores citados acima ajudam a compreender que o fenômeno da morosidade do Cade é multifatorial e envolve inúmeros desafios. Entender esses fatores é fundamental para se começar uma discussão mais útil de superação do problema, em vez de críticas vagas e vazias sobre o tema.
[1] A SDE foi extinta e à Seae foi atribuído apenas a função de advocacia da concorrência.
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