Por que os sistemas pró-sandbagging tendem a ser mais eficientes?

A análise econômica do direito oferece uma lente valiosa para avaliar institutos jurídicos a partir de sua eficiência. Sob a ótica da eficiência de Pareto, um sistema contratual que admite o sandbagging tende a ser mais eficiente do que aquele que o veda. Embora o tema desperte controvérsias, o modelo pró-sandbagging oferece melhores incentivos às partes envolvidas em operações de M&A, resultando em alocações mais eficientes de riscos e informações.

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Inicialmente, vale lembrar que a eficiência de Pareto considera que uma situação é eficiente quando não é possível melhorar a condição de uma parte sem prejudicar a outra. Diferente de critérios distributivos, esse conceito se limita a avaliar se uma mudança melhora o bem-estar de ao menos uma parte, sem piorar o de outra.

Em sistemas que admitem o instituto do sandbagging, ao permitir que o comprador pleiteie indenização mesmo tendo conhecimento prévio de violações, inveracidade e/ou incompletude das declarações e garantias prestadas pelo vendedor, é gerado um incentivo claro ao vendedor para que este revele o máximo possível de informações antes da assinatura do contrato de compra e venda de participação societária. Isso reduz a assimetria informacional e melhora a qualidade do disclosure. Além disso, transfere ao vendedor uma parcela do risco, estimulando condutas mais diligentes e transparentes, e diminui os custos de verificação do comprador, que não precisa alertar o vendedor sobre cada inconsistência que detecta.

Dilema dos prisioneiros

A lógica que sustenta o modelo pró-sandbagging também pode ser analisada à luz do dilema dos prisioneiros, clássico da teoria dos jogos. Nesse dilema, dois agentes racionais enfrentam um conflito entre a cooperação mútua e a maximização individual, sendo que a desconfiança recíproca frequentemente leva a um resultado subótimo para ambos.

De forma análoga, em operações de M&A, a ausência de incentivos claros à revelação completa de informações pode induzir as partes a estratégias defensivas ou oportunistas, reduzindo a eficiência do contrato. Ao permitir que o comprador pleiteie indenização mesmo conhecendo previamente falhas nas declarações e garantias, o sistema pró-sandbagging inverte essa lógica: cria incentivos para que o vendedor colabore voluntariamente, reduzindo o risco de ocultações e elevando o nível de disclosure. Com isso, desloca-se o equilíbrio do jogo para uma situação mais próxima da cooperação eficiente, mitigando os efeitos da assimetria informacional e promovendo um resultado paretianamente superior.

Por outro lado, argumenta-se que o sistema pró-sandbagging pode incentivar comportamentos oportunistas do comprador, que poderia omitir-se deliberadamente com o objetivo de pleitear compensação posterior. No entanto, essa preocupação pode ser mitigada por cláusulas contratuais bem redigidas, como disclosure schedules, limitações de responsabilidade e prazos para reclamações. Não parece razoável excluir por completo o direito do comprador à indenização apenas porque teve conhecimento prévio — sobretudo quando esse conhecimento é parcial ou informal.

Anti-sandbagging

A alternativa anti-sandbagging exige que o comprador revele toda e qualquer irregularidade percebida antes do fechamento, sob pena de perder o direito à reparação, promovendo o dever de colaboração. No entanto, embora pareça promover boa-fé, essa exigência impõe ao comprador custos adicionais de due diligence e o ônus integral da verificação, obrigando-o a assumir riscos que o vendedor poderia ter evitado, o que pode reduzir a eficiência global da operação.

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Na prática, esse modelo pode gerar incentivos negativos ao vendedor, que pode sonegar informações confiando que, se o comprador descobrir uma omissão antes do fechamento, terá que perdoá-la. Isso compromete a confiança entre as partes e dificulta a alocação eficiente de riscos, mostrando o sistema anti-sandbagging como menos eficiente.

Pró-sandbagging

A análise econômica do direito, especialmente sob a ótica da eficiência de Pareto, favorece soluções que melhor distribuem informações e reduzem comportamentos estratégicos prejudiciais. O sistema pró-sandbagging, desde que apoiado por instrumentos contratuais adequados, atende a esses critérios. Ao permitir que o comprador busque reparação mesmo diante de conhecimento prévio, o sistema pode elevar o padrão de disclosure do vendedor e, assim, aumentar o bem-estar conjunto das partes sem necessariamente causar dano a qualquer uma delas.

Vale a ressalva, porém, de que, se não houver limites e exigências claras de divulgação mútua e comportamentos de boa-fé, o sistema pode falhar e gerar ineficiências, sendo a estrutura contratual essencial para converter o “potencial paretiano” em realidade.

Em síntese, o modelo pró-sandbagging tende a ser mais eficiente, se comparado ao modelo anti-sandbagging, porque contribui para a criação de mercados mais seguros e previsíveis, reduzindo falhas informacionais e promovendo maior segurança jurídica nas operações de M&A.