Em recente movimentação que tem causado ampla repercussão no setor portuário, a Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) decidiu restringir a participação de empresas verticalmente integradas no processo de arrendamento portuário da área STS10, no Porto de Santos. A decisão, que representa uma significativa mudança de posicionamento regulatório, ignora não apenas os princípios da livre concorrência, como também desconsidera orientações técnicas prévias do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e do TCU (Tribunal de Contas da União), gerando discussão acerca da dos limites regulatórios da Agência, uma vez que sua decisão gerou grave insegurança jurídica no setor portuário.
A verticalização — ou integração entre operadores portuários e usuários relevantes, como armadores — é uma prática que, quando devidamente regulada, pode trazer eficiências operacionais, redução de custos logísticos e aumento da competitividade no porto. Esse foi o entendimento exposto pelo presidente do Cade, Gustavo Augusto Lima, em exposição feita ao TCU, no Painel de Referência do dia 29 de julho.
Essa compreensão também vem sendo reiteradamente reconhecida pelo Cade, inclusive em precedentes recentes que aprovaram sem restrições aquisições que resultaram em integrações verticais, como CMA-CGM/ Santos Brasil e MSC/Wilson Sons no Complexo Portuário de Santos. Nos mencionados casos, o órgão antitruste analisou com profundidade os potenciais efeitos concorrenciais da verticalização no setor e, em todos eles, assentou que a simples existência de integração vertical não configura, por si só, prática anticompetitiva, podendo gerar, inclusive, eficiências operacionais.
Riscos concorrenciais analisados individualmente
Em posição institucional clara, o Cade tem defendido que eventuais riscos concorrenciais devem ser avaliados caso a caso, a partir de evidências concretas e de análise técnica detalhada. A adoção, portanto, de restrições ex ante, de caráter genérico e estrutural, como o bloqueio à participação de empresas verticalizadas em licitações de áreas portuárias, não apenas contraria a expertise concorrencial do órgão, mas também ofende o devido processo regulatório, ao prescindir de consulta prévia e fundamentada ao Cade.
Com efeito, é preciso recordar o entendimento já firmado pelo Tribunal de Contas da União na análise do processo de desestatização do arrendamento portuário da denominada área ITG02, terminal este responsável pela movimentação de granéis sólidos minerais no Porto de Itaguaí , no Rio de Janeiro. No mencionado caso, o TCU expressamente recomendou à Antaq que submetesse previamente à análise do Cade qualquer proposta de restrição à ampla participação do certame de empresas ou grupos econômicos, uma vez que cabe à autoridade concorrencial avaliar tecnicamente se era justificável a imposição da mencionada restrição.
Contudo, apesar do entendimento prévio do TCU, a Antaq optou por alterar unilateralmente e substancialmente os termos da minuta do contrato e do Edital do STS10, que foram colocados em consulta e audiências públicas, sem submetê-las à análise do Cade, tampouco ao escrutínio público.
Irregularidades em decisão administrativa
A decisão administrativa em si além de não atender as diretrizes do órgão de controle, também está eivada de uma série de ilegalidades e irregularidades. Em primeiro, há de se destacar que a licitação é a regra geral constitucional e legal para se outorgar serviços públicos a entes privados, nos termos do artigo 175 da Constituição [1] e artigo 4° da Lei dos Portos [2], sendo que essa regra somente pode ser afastada em caráter excepcional nos termos do artigo 24 do Decreto n° 8.033/2013 [3].
Em segundo, o ato administrativo restritivo do certame licitatório ignora os princípios da proporcionalidade, legalidade, motivação e segurança jurídica, pilares do artigo 2º da Lei nº 9.784/1999, que regem o processo administrativo no âmbito da administração pública federal. A ausência de justificativas técnicas robustas e a supressão da oitiva do Cade revelam uma grave falha procedimental, que compromete a legitimidade da nova modelagem.
Em terceiro, insta salientar que a restrição imposta pela Antaq fere o modelo constitucional de promoção da livre concorrência prevista no artigo 170, da Constituição. Ao impedir que players integrados participem da licitação, cria-se uma barreira artificial ao mercado, sem comprovação de danos reais à competição. Essa postura pode não apenas configurar violação aos ditames previstos na lei de concorrência, como também pode caracterizar abuso regulatório, passível de controle judicial.
Modificações em processo licitatório
Por fim, há de se mencionar que a Corte de Contas já se posicionou anteriormente [4] no sentido de que, se impõe a administração pública realiza modificações significativas nos documentos de um processo licitatório, essas necessariamente devem ser submetidas a novo escrutínio público, a fim de assegurar o devido processo legal.
Com efeito, em vez de atuar como promotora da eficiência e da livre concorrência, a Antaq adota um comportamento restritivo, fundado em presunções, sem respaldo técnico-jurídico consistente. Trata-se de um retrocesso regulatório que precisa ser corrigido, sob pena de se perpetuar um ambiente de insegurança jurídica e desincentivo à participação privada no setor portuário nacional.
É imperativo, portanto, que o modelo de licitação do STS10 seja reavaliado à luz dos princípios constitucionais, dos precedentes do Cade e das orientações do TCU, de forma a reformular a modelagem até então adotada no certame licitatório de forma a permitir uma ampla e irrestrita participação dos incumbentes na principal concorrência portuária brasileira.
[1] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
[2] Lei n.º 12.815, de 5 de junho de 2013: “Art. 4º A concessão de bem público destinado à exploração do porto organizado será realizada mediante a celebração de contrato, sempre precedida de licitação, em conformidade com o disposto nesta Lei e no seu regulamento”.
[3] Art. 24. O poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, quando:
I – a medida trouxer comprovadamente ganhos de eficiência à operação portuária; ou
II – quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento portuário.
§ 1º A comprovação dos ganhos de eficiência à operação portuária ocorrerá por meio da comparação dos resultados advindos da exploração da área total expandida com os resultados que seriam obtidos com a exploração das áreas isoladamente, observados os aspectos concorrenciais e as diretrizes de planejamento setorial.
§ 2º A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ser excepcionalmente dispensada quando a expansão do arrendamento para área contígua não alterar substancialmente os resultados da exploração da instalação portuária
[4] Voto condutor do Acórdão n.º 943/2016-TCU-Plenário, prolatado nos autos do TC 033.634/2015-7.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login