Perigo da preclusão automática no processo administrativo tributário: artigo 77, §8º do PLP 108/24

A reforma tributária de consumo consagrada pela Emenda Constitucional 132/23 foi apenas a primeira etapa de um processo legislativo complexo. A fase seguinte, dedicada à regulamentação da nova ordem tributária, se materializa em diversos projetos de lei complementar. Dentre eles, destaca-se o PLP 108/24, que disciplina a estrutura do contencioso administrativo no âmbito do futuro Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).

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Embora se trate ainda de um projeto em tramitação no Congresso, a redação atual já suscita relevantes preocupações. Um dos pontos mais delicados é o disposto no artigo 77, §8º, que estabelece: “A nulidade deverá ser arguida na primeira oportunidade que a parte dispuser, sob pena de preclusão, exceto as que sejam cognoscíveis de ofício pela autoridade julgadora.”

Vale lembrar que a preclusão consiste na perda da faculdade processual de praticar determinado ato em razão do decurso do prazo legal, da sua já utilização ou da incompatibilidade lógica com ato anteriormente realizado.

Em outras palavras, é o instituto que impede a rediscussão de questões já superadas, conferindo estabilidade e continuidade ao processo. Embora seja mecanismo essencial tanto no processo judicial quanto no administrativo, sua aplicação exige cautela, especialmente quando pode restringir o exercício de direitos fundamentais como a ampla defesa.

Nulidades de algibeira

Nota-se que o dispositivo trazido no projeto de lei, inspirado no artigo 278 do CPC, busca combater as chamadas “nulidades de algibeira” — expressão consagrada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para se referir ao vício alegado tardiamente, apenas como estratégia para anular o processo após resultado desfavorável. O objetivo de conferir celeridade e evitar manobras processuais é legítimo, mas exige cautela.

Ao transplantar para o processo tributário administrativo uma lógica típica do processo civil, o PLP 108/24 abre espaço para tensionamentos constitucionais. O processo administrativo fiscal tem como traço característico a busca pela verdade material, não se tratando apenas de resolver um conflito entre partes privadas, mas de assegurar a legalidade da constituição do crédito tributário, cujas repercussões patrimoniais são expressivas.

Nesse contexto, limitar de forma absoluta o momento em que a nulidade pode ser arguida pode comprometer o exercício da ampla defesa e do contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição.

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A doutrina tributária é firme ao sustentar que nulidades absolutas não se convalidam pela inércia das partes. Hugo de Brito Machado, por exemplo, assinala que, quando o vício atinge a própria validade do lançamento, não se pode admitir a prevalência do ato, sob pena de violação do devido processo legal. A jurisprudência do STJ caminha na mesma direção ao afirmar que nulidades dessa natureza podem — e devem — ser reconhecidas de ofício, independentemente de provocação da parte.

Créditos tributários de vício insanável

A redação do PLP 108/24, ao prever a preclusão de toda e qualquer nulidade não arguida na primeira oportunidade, ainda que ressalvando aquelas cognoscíveis de ofício, gera incertezas interpretativas.

A depender da aplicação prática, há risco de se consolidarem créditos tributários eivados de vício insanável, apenas porque o contribuinte não identificou o defeito de plano. Tal cenário não apenas enfraquece a legitimidade do lançamento, mas também colide com a exigência de segurança jurídica que deve nortear o processo tributário.

Em síntese, a previsão do artigo 77, §8º do PLP 108/24 merece reflexão mais detida. O combate às nulidades de algibeira é necessário também na seara tributária, mas não pode ser feito à custa das garantias fundamentais. A interpretação conforme a Constituição parece o caminho mais prudente: aplicar a preclusão apenas às nulidades relativas, preservando a possibilidade de reconhecimento das nulidades absolutas a qualquer tempo.

Se aprovada sem ajustes, a redação atual poderá impor aos contribuintes barreiras desproporcionais ao exercício da defesa, ao mesmo tempo em que fragiliza a legitimidade das decisões administrativas.

O debate em torno desse dispositivo não deve ser minimizado. Afinal, o modo como se estruturam as nulidades no processo tributário dirá muito sobre o equilíbrio entre eficiência arrecadatória e proteção de direitos fundamentais na nova ordem tributária.