Questão de ordem: a contradição no STF também merece destaque

A ideia inicial desta reflexão era retomar a linha de pensamento de um texto anterior; o título seria “até Deus foi invocado por Fux, mas quem apareceu foi Lassalle” — uma ironia sobre o fato de o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ter se tornado, em certos momentos, uma “folha de papel”, sem força normativa interna corporis diante dos fatores reais do poder decisório. No entanto, ao revisitar as discussões travadas na questão de ordem da ADI 5.399/SP, uma contradição ganhou destaque: não há apenas omissão regimental, mas há uma contradição lógica no próprio argumento utilizado pelo ministro Alexandre de Moraes ao suscitar a referida QO.

Valter Campanato/Agência Brasil

O episódio, mais do que ilustrativo, é paradigmático: o ministro reconhece que o pedido de destaque existe “para permitir uma maior discussão, para o tema ser discutido presencialmente”, ou seja, para promover uma colegialidade qualificada. Mas, logo em seguida, defende que se deve aplicar ao destaque a mesma lógica do pedido de vista, mantendo o voto de ministros aposentados que, logicamente, não participarão do debate.

Fala que se contradiz

Na sessão plenária de 9 de junho de 2022, ao trazer a questão de ordem, o ministro Alexandre de Moraes declarou:

“A ideia de que possa ser reiniciado por destaque de qualquer dos colegas é exatamente para permitir uma maior discussão, para o tema ser discutido presencialmente (…). Diferentemente de todos nós que permanecemos, o Ministro que já votou não pode defender o seu posicionamento. Uma vez dada a aposentadoria (…), deve ser, a meu ver, mantido o voto do Ministro que já proferiu.” (ADI 5.399/SP, QO, Plenário, 09/06/2022).

A contradição é evidente e autoexplicativa. Se o destaque tem por finalidade permitir maior discussão por meio de uma colegialidade qualificada pelo ambiente físico, não há como admitir que se mantenha um voto que não pode mais ser defendido. O ministro Luiz Fux até questionou se, segundo o entendimento proposto, os ministros que já haviam votado em sede de plenário virtual poderiam mudar seus votos até o final do julgamento. Após receber respostas positivas, exclamou: “só o aposentado que não, porque não há como”. Esse é o ponto!

O voto do ministro aposentado, ainda que juridicamente existente, é materialmente incompatível com a razão pública do pedido de destaque. A incoerência não é apenas lógica, mas de princípio: a colegialidade, ainda mais a qualificada, é a forma de exercício da jurisdição constitucional, não uma contagem aritmética de vontades. O próprio ministro Alexandre de Moraes, querendo ou não, evidenciou um claro desalinhamento entre a finalidade do pedido de destaque e a consideração do voto de um ministro aposentado.

Spacca

Essa lógica, além de silenciar o ministro que o sucede, que, no presente, detém um certo lastro de legitimidade democrática decorrente de seu processo de escolha, pois foi indicado por quem o povo elegeu, insere em plenário um voto sem defesa e sem a razão pública do debate. Trata-se de um voto que, nas discussões em plenário físico, não fala em defesa de si nem ouve: não há quem o defenda, e ele não escuta a ninguém.

Pedido de destaque e pedido de vista: razões distintas

O equívoco nasce da tentativa de equiparar dois institutos distintos. O pedido de vista é ato de natureza pessoal: visa dar tempo ao ministro para reflexão individual sobre o processo. O pedido de destaque, ao contrário, tem natureza pública e deliberativa: busca restituir o debate, restabelecendo a oralidade, a presencialidade e o confronto argumentativo que são próprios de uma colegialidade qualificada.

Aplicar-lhes o mesmo regime jurídico, especialmente o disposto no artigo 941, §1º, do Código de Processo Civil, que afasta a possibilidade de modificação do voto de juiz afastado ou substituído, significa reduzir o Supremo a um arquivo de manifestações individuais, e não a um verdadeiro capaz de deliberar. Isso ocorreria justamente no momento em que ele mais precisa reafirmar a sua natureza colegiada e pública. No âmbito do controle de constitucionalidade, essa equiparação entre pedido de vista e destaque é não apenas inadequada, ela subverte o devido processo constitucional de formação da vontade colegiada.

Voto que não debate

A decisão colegiada é, por essência, a pedra de toque da jurisdição constitucional. Sua legitimidade depende da possibilidade de influência recíproca entre os julgadores, construindo um cenário no qual cada ministro possa ouvir, responder e ser convencido até o último voto. Sem essa dinâmica, o julgamento se torna um somatório de certezas individuais, e não uma deliberação.

Quando um voto é mantido após a aposentadoria do seu autor, e o julgamento é retomado em plenário físico, há uma ruptura nesse processo. O voto se torna imutável, incapaz de dialogar com os argumentos trazidos pelos pares. Ele até existe, mas não debate, e o voto que não debate é, em sede de controle de constitucionalidade, um voto sem legitimidade deliberativa, que despreza a colegialidade

Lógica esquecida de uma colegialidade qualificada

Por isso, não bastaria alterar a resolução. Qualquer tentativa de nova redação que buscasse compatibilizar o “voto do aposentado” com o pedido de destaque seria, em si mesma, contrária à lógica da colegialidade qualificada. A irregularidade não é só formal; é também de princípio. O que está em jogo é o modelo de formação da decisão constitucional, e não apenas o rito.

A Corte Constitucional não pode decidir com base em votos que já não podem ser debatidos. Se o pedido de destaque inaugura um novo momento processual — um reinício, como ainda diz a Resolução 642 —, então o julgamento deve ser refeito em sua integralidade, com participação apenas de quem pode dialogar. O devido processo constitucional exige presença, debate e alteridade. Nos casos de pedido de destaque, essas exigências são qualificadas.

Entre Deus e a contradição

Em dado momento, todos os ministros chegam a concordar quanto à necessidade de alterar formalmente a resolução, por meio de reunião administrativa. Esse passo, a nosso ver, seria indispensável para que a nova regra pudesse ser aplicada. Porém, no frigir dos ovos, a resolução virou uma mera folha de papel, e os fatores reais de poder decisório normatizaram. Lassalle teve razão. Até o ministro Edson Fachin, que antes defendera a imprescindibilidade da alteração textual, acabou votando em sentido oposto.

O ministro Luiz Fux, ao final, exclamou: “Que Deus me permita conseguir convocar e realizar essa reunião!” E a ministra Rosa Weber respondeu: “Amém!”. Deus foi invocado e, pelo visto, não atendeu. A reunião não foi realizada e a resolução até hoje não foi alterada. O Supremo prometeu a atualização de um dos seus atos; o que ganhou foi um paradoxo em uma de suas falas.

A ironia é pedagógica: a Corte que decide sobre a Constituição precisa, antes de tudo, ser coerente com no próprio agir constitucional. O Supremo pode até invocar Deus, mas não pode abdicar da razão pública que fundamenta a necessidade do debate. O regimento pode ser interpretado, desde que seja respeitada a literalidade do texto, ou seja, sua possibilidade semântica, e, sobretudo, os valores que a norma pretende promover. Nos casos de destaque, o voto que não entra no debate para ser discutido e discutir, por mais respeitável que seja sua origem, não pode ser considerado.

Por derradeiro, informo: a coerência do debate sobreviveu apenas no voto do ministro André Mendonça.

A fala do ministro Alexandre de Moraes, pode ser acessada, a partir de 6min27s , da gravação da sessão plenária do dia 9 de junho de 2022, disponível aqui