Cessão de mão de obra e prestação de serviços: cumprimento de cota

O reconhecimento de outras formas de contratos de trabalho, que se colocam à margem do vínculo de emprego tradicional ou que a eles se assemelham com extensão de direitos trabalhistas, nem sempre recebe tratamento jurídico adequado, porquanto vivemos condicionados a compreender que a única forma de proteção a gerar obrigações das empresas é a clássica situação de empregado. Os contratos de cessão de mão de obra e o de prestação de serviços são exemplos típicos.

Outrora, quando ainda não havia lei tratando do tema da terceirização, discutia-se em torno da sua ilicitude, pois submete trabalhadores, empregados da prestadora de serviços especializados, ao trabalho de empresas chamadas tomadoras de serviços (e não de mão de obra, como costumam afirmar aqueles que são contrários à prestação de serviços por meio de empresas especializadas).

Um dos modelos que mais gera afirmações e entendimentos equivocados é o do trabalho temporário, mediante contrato celebrado com empresas de trabalho temporário que se comprometem, por meio de contrato, ao fornecimento de mão de obra temporária, com a seleção de trabalhadores, colocando-os à disposição do tomador de mão de obra (não tomador de serviços como ocorre na terceirização, em que o trabalho especializado é a característica), que assume a direção e controle da atividade profissional dos trabalhadores — que permanecem, enquanto durar a execução do trabalho de natureza temporária, sob as ordens do tomador.

A Lei nº 6.019 de 1974, alterada pela Lei nº 13.429 de 2017, manteve o padrão de relação jurídica cujo fundamento essencial de sua existência é a natureza temporária do trabalho a ser executado. Em outras palavras, aplica-se a possibilidade de contratação de trabalhadores para a execução de trabalho temporário, cujo tempo de execução e de permanência do trabalhador, nessa relação jurídica, não poderá exceder 180 dias, salvo exceções devidamente justificadas perante o MTE.

A empresa de trabalho temporário não dirige a prestação pessoal de serviços no local em que o trabalho temporário será executado e, portanto, não se coloca como empregador, nem os trabalhadores selecionados figuram na sua folha de pagamento como empregados. Se assim fosse, estaríamos diante do crime de marchandage, pelo qual uma empresa vende a outra a força física de trabalhadores.

A empresa de trabalho temporário não anota contratos de emprego nas carteiras de trabalho dos trabalhadores submetidos ao tomador de mão de obra, ficando obrigada, no entanto, ao repasse de pagamento de direitos trabalhistas efetuados pelo tomador em razão do contrato de cessão de mão de obra celebrado.

Spacca

Em relação à empresa de trabalho temporário, ainda, ela responde pelo cumprimento das obrigações trabalhistas derivadas da prestação de serviços, nos termos dispostos pela Lei nº 6.019/74.

A empresa tomadora de mão de obra não exerce a condição de empregador porque não seleciona os trabalhadores, ficando, portanto, ausente a pessoalidade, em geral exercida pelo empregador durante o processo de seleção de pessoal, própria do vínculo de emprego.

Há falta de compreensão no sentido de que o contrato de trabalho temporário não é um contrato de prazo certo porque está condicionado ao tempo de execução do trabalho de natureza temporária e de que o trabalhador não se coloca na situação de empregado por falta de elementos específicos da relação de emprego.

Cumprimento de cotas

Algumas obrigações das empresas, como a regra de contratação de aprendizes ou de pessoas portadoras de deficiência, baseadas que estão em número de empregados, ficariam prejudicadas ou inaplicáveis em relação à empresa de trabalho temporária porque, de fato, ela não possui empregados.

Assim, exemplificativamente, para as empresas que fornecem mão de obra, a diversidade de situações de trabalho temporário e dada a ausência de empregados próprios, não haveria possibilidade de preencher cotas de aprendizes ou pelo menos teria uma cota reduzida aos empregados administrativos que possuir.

De outro lado, quanto às pessoas com deficiência, a cota prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213 de 1991, deixaria de incluir no cálculo os trabalhadores em trabalho temporário porque não são seus empregados e, também, porque inviabilizaria a permanência do trabalhador em razão da precariedade do trabalho e, portanto, a garantia de emprego ficaria prejudicada. Não se trataria de violação da lei, mas de ausência de suporte jurídico e fático que pudesse ser aplicado.

Ocorre, todavia, que a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em voto da relatora ministra Liana Chaib (Processo nº TST-RR – 893-56.2014.5.09.0088) ampliou a obrigação de cumprimento de cota para empresa de trabalho temporário, considerando o número de trabalhadores contratados para execução de trabalho temporário, utilizando-se de louváveis fundamentos de natureza social, alargando o conceito de empregado para a natureza da atividade e pela forma como o serviço é prestado, ou seja, a quem se destina o serviço prestado: “diretamente ao empregador ou a outra empresa tomadora dos serviços”.

E conclui a análise afirmando que “ao restringir a contagem da base de cálculo de empregados considerando apenas os que prestam serviço diretamente para a empresa de trabalho temporário e descontando aqueles empregados que prestam serviços a uma empresa tomadora, a decisão regional contraria a legislação vigente, que não prevê qualquer exceção para os trabalhadores temporários”.

Conclusão

Como se vê, os modelos de contratos de cessão de mão de obra e de prestação de serviços se confundem ou se fundem na interpretação da 2ª Turma para atender a inclusão no mercado de trabalho de pessoas com deficiência.

A dificuldade será da empresa de trabalho temporário de se ajustar à dura realidade que se pretende impor, caso seja mantida a decisão e que, com certeza trará outras dificuldades de natureza trabalhista e mesmo em processo de seleção de pessoal para trabalho temporário e, depois, sua permanência na atividade que se extingue com o término da execução do trabalho de natureza temporária.