Diligências, planilhas e parâmetros de exequibilidade na Lei 14.133

Diligência não deve ser fonte de litígios

A Lei nº 14.133/2021, atual marco das Licitações e Contratos Administrativos, trouxe em seu artigo 5º a segurança jurídica como princípio, igualando-o aos outros de igualdade, vinculação ao edital e julgamento objetivo, como balizas centrais do regime licitatório.

Ao mesmo tempo, manteve e refinou a previsão das diligências e da prova de exequibilidade como instrumentos para se evitar contratações inviáveis e, por consequência, aditivos, paralisações, colapsos contratuais e superfaturamento.

Mas um problema tem sido frequente em licitações de obras e serviços de engenharia, terceirização e outras contratações com planilhas complexas de custos e formação de preços: a diligência tem sido tratada como uma “fase livre” para criação de planilhas e de critérios, estabelecimento de novos critérios e até exigência forçada de abertura de informações contábeis internas, da licitante, que jamais foram solicitadas nem mesmo na cotação da fase interna, nem no edital.

O resultado é previsível: litígios administrativos e judiciais, pois a diligência, se transmuda em uma surpresa e um laboratório de critérios, quebrando a base do devido processo licitatório, da isonomia e do julgamento objetivo.

Como a Lei nº 14.133 trata da diligência

A lei é clara ao limitar o alcance da diligência, especialmente no que toca à habilitação e ao saneamento de falhas formais:

Se é verdade que a diligência, prevista no artigo 59, § 2º, da lei, dá margem a novos documentos em momento seguinte, notadamente, para demonstração de exequibilidade, e para sanear falhas que não alterem a substância da proposta ou de certo documento, o fato é que ela não pode ser ocorrer como se fosse em uma “conversa paralela” e com flexibilização e rigor em desigualdade entre os licitantes.

Spacca

E uma das situações que muito tem causado conflitos é a reabertura continuada de diligências para que o licitante vá, casa vez mais, abrindo dados em uma continuada criação de modelo de planilha ou até uma nova planilha e com um “teoria de custos” que não estava previamente parametrizada.

Diligência é instrumento de esclarecimento e completude, não uma licença para “criação de novo critério de aceitabilidade” de proposta, que desvirtue a vinculação ao edital para se dar margem a situações subjetivas e com quebra até da impessoalidade.

Um balizador ser considerado para a diligência

O parâmetro ideal deveria nascer bem antes, ainda na fase interna, antes de edital publicado, para que não se tenha tão distanciado patamar entre simplórias cotações prévias que foram da base da licitação, mas se inove em rigor e detalhamento quando do julgamento de propostas.

Quando a prática administrativa ignora essa situação e passa a “resolver” a exequibilidade exigindo planilhas que não existiam antes ou pedindo mais e mais informações e balizas novas o que se faz é trocar o critério legal e editalício por um critério improvisado, subjetivo, de modo que a licitação é nula, porque não se tem disputa justa, como manda o artigo 11, inciso I, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Planilha inexistente se transforma em ‘exigência’ por diligência

Esse o cenário que vem inflamando disputas: na fase interna as cotações e estimativas são feitas sem planilha comparável (ou com estrutura “enxuta”, sem maior detalhamento), então, no edital não se tem planilha como matriz para aferição de custos e formação de preços, mas em situações casuísticas, se o preço parecer “baixo”, advém uma imposição de exigências de dados em planilha inédita e “hiper analítica”, com abertura de itens que passam a invadir as despesas operacionais fixas da empresa, misturam rateios internos de administração e outras e até dados de outros contratos, enfim, algo que parece não ter forma e nem fim.

Acabam surgindo até exigências de planilhas incomparáveis entre si, com cada licitante sendo tratado de uma forma ou se dispondo a modelar o que bem entender nas planilhas que não existiam e vão sendo criadas naquele momento.

Conclusões

Cabe à administração ter zelo desde a etapa de planejamento em providenciar cotações com bases seguras e detalhadas, que possam ser comparáveis, objetivamente, mais adiante, na etapa de julgamento de propostas, ainda cabendo, de outro lado, aos licitantes, a atenção para que não deixem de impugnar editais com esses tipos de falta de parâmetros, até porque depois não se pode dar solução justa tentando comparar “planilhas desiguais”. Cada um precisa fazer a sua parte para o ambiente se segurança jurídica nas licitações.