“Quando é urgente, já é demasiado tarde”
Talleyrand
Chegamos à última coluna de 2025 com um travo amargo na boca. Vivemos, no fim desse primeiro quarto do século 21, um dos momentos mais bizarros de nossa história democrática. Em Brasília, parlamentares perderam qualquer pudor e cerimônia no trato republicano, dividindo o butim de recursos públicos às sombras do secretismo orçamentário. O Executivo implode desavergonhadamente as regras do arcabouço fiscal e mira no bolso dos contribuintes para arcar com sua gastança descontrolada e cobrir os rombos e roubos estatais. Temos um Supremo de 11 ministros monocráticos, que, como disse Fernando Gabeira na Globonews, “(…) lutam para salvar a democracia, e a gente sempre se pergunta quem vai nos salvar dos nossos salvadores”.
Finalmente, por todo o país, o crime organizado se embrenha de forma permanente no ambiente de negócios, “lavando” os recursos ilicitamente obtidos, em acintosa concorrência desleal com o verdadeiro empreendedor. E o noticiário revela, para uma população passivamente incrédula, a intimidade das três esferas de poder com o crime organizado de todos os matizes, do comando vermelho das comunidades aos colarinhos brancos da Faria Lima.
Eduardo Oinegue, jornalista da CNN, bem sintetizou a sensação de desesperança em meio a essa profusão de crises que assola o Brasil:
“O país parece ir de crise em crise, política, institucional, ética, moral, que nada resolvem, ficando para depois das próximas eleições enfrentar uma realidade muito difícil: a de um país que cresce muito menos do que precisa, já que gasta mais do que pode. (….)
Apesar de abrigar mais de 2,5% da população mundial, o país produz apenas 1,5% da riqueza global e aparece mal nos principais indicadores de prosperidade”.
Para financiar a gastança criam-se IOFs arrecadatórios, tributam-se subvenções, aumentam-se os impostos das empresas, limita-se (ou mesmo recusa-se) o direito à compensação de indébitos, e, mirando nas eleições, criam-se novas formas de tributação da renda para custear a isenção caça-votos dos R$ 5 mil. A tudo isso somem-se os juros extorsivos que desincentivam e inibem a atividade produtiva e servem para subsidiar os rentistas. Vivemos em um país que não produz e não enriquece, que se endivida para gastar, pagando juros estratosféricos.
Recente matéria jornalística revela que a carga tributária brasileira bateu mais um recorde, crescendo quase 10% em 2024, o maior nível em mais de duas décadas. A carga é de 34,1% do PIB, com a consideração em seu cálculo das contribuições ao FGTS e destinadas ao Sistema S, ou de 32,2% do PIB com exclusão desses tributos, segundo a nova metodologia convenientemente adotada pela Fazenda para disfarçar os impactos do brutal e desenfreado aumento de impostos.
Adicional de periculosidade
Não se pode mais tolerar governos que só aumentam gastos e impostos, que só pensam em arrecadar antecipadamente com retenções na fonte, sobre onerando a população economicamente ativa que pouco ou nada recebe em troca, nem segurança, nem saúde, muito menos educação. Há uma crise de legitimidade fiscal que precisa ser urgentemente endereçada com o alívio de impostos e estímulo da geração de emprego e renda. Será que ainda vamos a tempo?
Não parece.
Legislativo e o Executivo são prodigiosos reformistas mirando, no entanto, obter maior arrecadação ao invés de aliviar os bolsos dos contribuintes.
Com efeito, o que mais se viu nos últimos anos foram “reformas tributárias” anunciadas como panaceias curativas de todos os males, mas os contribuintes seguem sendo vítimas da falta de diálogo e transparência. Na produção normativa, o parlamento preteriu os particulares em favor dos fiscos, Na regulamentação, os estados seguem mantendo superposições de incidências (IBS/CBS sobre ICMS). Comitê Gestor silencia quanto às alíquotas de referência do IBS e da CBS, que ninguém sabe, ninguém viu. Como os contribuintes poderão se planejar para o futuro sem saber o quanto pagarão e sobre que base pagarão os novos tributos?
E nesse ambiente de insegurança e incertezas, a novidade da semana passada foi a criação — pasmem — de um adicional de periculosidade para os conselheiros fazendários do Carf. A crítica de José Andrés Lopes da Costa a essa inacreditável medida foi firme e contundente e merece ser aqui reproduzida:
“O dado que transforma o insólito em perplexidade é a assimetria criada no próprio plenário. Os conselheiros indicados pelos contribuintes, que compartilham a mesma mesa, o mesmo auditório, o mesmo horário e a mesma pauta, não farão jus ao adicional. O risco, segundo o laudo apresentado, não é fruto da função, mas da vinculação estatutária de quem a exerce. A periculosidade, nesse caso, não se irradia do ambiente, mas nasce da origem funcional e se dirige apenas a metade do colegiado. Cria-se um órgão em que o perigo não advém do ato, mas da biografia.”
Ora, nos dias de hoje, quem merece adicional de periculosidade são os contribuintes, vítimas de uma saraivada de autuações que, recorrentemente, os acoimam de simuladores para permitir a imposição de multas estratosféricas.
Exemplos dessas autuações descabidas, que pretendem arrecadar a qualquer custo, são os lançamentos contra fundos imobiliários, em que o fisco quer emprestar interpretações elásticas e extensivas a normas antielisivas específicas.
Referimo-nos especificamente ao artigo 2º da Lei nº 9.779/99, segundo o qual:
“Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo.”
O objetivo da norma é tributar os fundos de investimento imobiliário como pessoas jurídicas nas hipóteses em que, cumulativa e concomitantemente, forem preenchidos dois requisitos objetivos: (1) quotista do fundo possuir, isoladamente ou com pessoa ligada, mais de 25% das quotas do fundo (critério quantitativo); e (2) esse quotista (ou pessoa a ele ligada) for construtor, incorporador ou sócio do empreendimento imobiliário detido pelo fundo (critério qualitativo).
O fisco, insatisfeito com os limites bem postos pela norma específica, vem se valendo de interpretações elásticas para tentar submeter os fundos a uma tributação agravada e, com isso, ampliar sua arrecadação às custas de insegurança no mercado de investimentos imobiliários.
Sopro de esperança
Mas o Judiciário de primeira instância está atento e não deixou se confirmarem tais pretensões. Recentemente, sentença da 3ª Vara Cível Federal de Brasília [1], foi precisa em balizar os limites interpretativos do artigo 2º da Lei nº 9.779/99:
“A norma em questão constitui uma regra antielisiva específica, destinada a coibir planejamentos tributários abusivos no âmbito dos Fundos de Investimento Imobiliário, afastando excepcionalmente o regime tributário privilegiado estabelecido pela Lei nº 8.668/93.
Por se tratar de norma excepcional que restringe direitos e benefícios fiscais, sua interpretação deve observar rigorosamente a literalidade, conforme determina o art. 111 do Código Tributário Nacional, vedando-se qualquer extensão analógica a hipóteses não expressamente previstas pelo legislador. (….)
Em termos simples: a lei quer evitar que alguém seja, ao mesmo tempo, dono do fundo (com participação relevante) e dono do negócio imobiliário (como incorporador, construtor ou sócio do empreendimento). Isto porque haveria risco de o fundo ser usado artificialmente para beneficiar o próprio quotista, desvirtuando a finalidade do regime tributário privilegiado.”
Analisando caso análogo, o juízo da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo [2] proferiu sentença doutrinária, que dá voz às demandas dos contribuintes pela certeza da aplicação das regras tributárias que só com o devido respeito à estrita legalidade se pode obter:
“Nesse cenário, ao menos em meu sentir, acolher a pretensão do fisco é conferir ao art. 2º da Lei 9.779/99 uma interpretação para muito além da extensiva. O salto exegético seria tão expressivo que não poderia ser considerado uma atuação jurídica, mas sim verdadeiramente política, o que dispensa maiores comentários.
Infelizmente, após mais de 30 (trinta) anos lidando com o direito, venho constatando um crescente menoscabo dos preceitos legais, venho constatando que autoridades públicas estão desconsiderando e ou incluindo dizeres não pronunciados pelo legislador, o que é muito grave, ainda mais em se tratando da tributação que, em suma, atinge o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas tornando-as menos capazes de satisfazem suas necessidades e desejos.
É preciso, ao menos na seara do direito público, resgatar o princípio da legalidade em seus termos estritos, numa revalorização da vetusta interpretação gramatical da norma, tanto desprezada nos últimos tempos por supostas doutrinas ditas progressistas, arrojadas, libertárias, etc. O resultado é este que se vê atualmente, ou seja, crescente insegurança jurídica, opacidade das fronteiras entre o lícito e o ilícito, aumento dos custos de transação e as consequências daí decorrentes.”
Sentenças como essas são lufadas de ar fresco, sopros de esperança das cabeças pensantes do Judiciário, que estudam as normas e as aplicam dentro dos parâmetros principiológicos exigidos pela Constituição, protegendo o patrimônio e a segurança do empreendedor-contribuinte cansado de ver seu bolso esvaziado para arcar com os rombos dos cofres públicos.
Encaminhando-nos para o final de 2025, esperamos que após tantas tormentas não seja demasiado tarde para iniciar um novo ciclo, que o Brasil possa efetivamente prosperar, reduzindo a carga tributária, cortando gastos, produzindo riquezas e entregando uma nação melhor para as gerações futuras.
Sempre esperançoso, desejo aos amigos e amigas da ConJur um feliz Natal, com harmonia e paz, e um Ano Novo pleno de realizações.
[1] Processo nº 1060995-78.2020.4.01.3400
[2] Processo nº 5014538-74.2021.4.03.6100
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