Como sabido, o patrimônio cultural é integrado por bens que são constituídos da mescla de realidades tangíveis ou intangíveis sobre as quais repousam valores incorpóreos (como antiguidade, beleza cênica, raridade, monumentalidade, atratividade turística, etc.), que atribuem significado e relevância àquela coisas.
Conquanto o suporte físico do bem possa ter um proprietário, seu valor cultural é inapropriável individualmente, constituindo direito difuso, cujos titulares são indeterminados no tempo e no espaço.
Essa realidade jurídica dual dos bens culturais pode ser didaticamente percebida nas seguintes palavras do escritor Victor Hugo, quando, no século XIX, bradava contra a demolição de antigos edifícios na França:
Não importam quais sejam os direitos de propriedade, a destruição de um prédio histórico e monumental não deve ser permitida a esses ignóbeis especuladores cujo interesse os cegam para a honra. Há duas coisas num edifício: seu uso e sua beleza. Seu uso pertence ao proprietário, sua beleza a todo o mundo; destruí-lo é, portanto, extrapolar o que é direito.
Com efeito, a proteção ao patrimônio cultural, que objetiva a tutela de interesses pertencentes ao gênero humano, trata-se de direito transindividual difuso, uma vez que pertence a todos ao mesmo tempo em que não pertence, de forma individualizada, a qualquer pessoa.
Acerca dessa natureza difusa do direito à proteção do patrimônio cultural, assinala, com grande propriedade, o eminente constitucionalista português Jorge Miranda:
Não pode dizer-se que quem quer que seja possua um único, genérico e indeterminado direito à proteção do patrimônio cultural; ou um direito das inscrições de Foz-Coa, um direito à salvaguarda da Torre de Belém, ou um direito à valorização dos contos tradicionais de Natal.
Trata-se tão somente de interesses difusos, interesses dispersos por toda a comunidade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir, independentemente de determinação de sujeitos. Nem são meros interesses públicos, nem puros interesses individuais; são realidades algo diversas.
Em razão disso, o patrimônio cultural é um direito difuso, de titulares sem rosto, integrantes das presentes e futuras gerações, de sorte que coexistem sobre o bem cultural um interesse geral e um direito real limitado por aquele.
Como decorrência, o acesso e a fruição dos bens de valor cultural comportam particularidades que são norteadas pelo princípio da fruição coletiva.
Este princípio decorre diretamente da função social da propriedade e do art. 215, caput, da Constituição Federal, que dispõe: O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Como os bens culturais são, à toda evidência, “fontes de cultura”, o acesso ao conhecimento sobre eles deve ser assegurado, sempre que possível, à coletividade, não podendo se lhes dispensar o mesmo tratamento dado aos bens não-culturais.
Aliás, o artigo XXVII da Declaração Universal dos Diretos do Homem, já dispunha: Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. E a Carta da Organização dos Estados Americanos de 1948 também no mesmo sentido preceitua em seu art. 48: Os Estados membros dispensarão especial atenção à erradicação do analfabetismo, fortalecerão os sistemas de educação de adultos e de habilitação para o trabalho, assegurarão a toda a população o gozo dos bens da cultura e promoverão o emprego de todos os meios para o cumprimento de tais propósitos.
Obviamente que o fato de um bem particular ser reconhecido como integrante do patrimônio cultural brasileiro não implica sua transformação em um bem público. Mas fato é que seja a propriedade pública ou particular, os bens culturais ficam submetidos a um especial regime jurídico, integrando uma nova categoria de bens que a doutrina denomina bens de interesse público.
O gozo público ou a fruição coletiva dos bens culturais materiais concretiza-se basicamente no direito de visita e no direito de informação, que devem ser assegurados à comunidade.
Esse princípio também impõe a implementação de medidas de acessibilidade aos bens culturais em benefício de pessoas portadoras de limitações físicas e de necessidades especiais, pois a fruição deve sempre ser o mais ampla possível.
No âmbito da doutrina espanhola, Guilherme Orozco Pardo e Esteban J. Pérez Alonso lecionam no sentido de que o direito de propriedade deve ser exercitado da forma que possibilite o melhor uso e desfrute dos bens para todos os seus potenciais beneficiários, sem que isso implique converter o proprietário em um agente público. O direito de propriedade sobre os bens culturais há de ser exercido do modo que melhor difunda o desfrute cultural deles, em favor da coletividade.
No campo jurisprudencial, o TJMG, em recente decisão, reconheceu que o uso público consolidado configura posse apta a ensejar proteção possessória, ainda que em propriedade privada, mesmo em caso de inexistência de servidão aparente. A decisão voltou-se contra empresa mineradora que estava obstando o acesso ao Pico da Pedra Grande, bem tombado municipal, situado em Itatiaiuçu-MG.
Segundo o acórdão:
O “Pico da Pedra Grande” é bem tombado desde 2012 por legislação municipal, estadual e federal, configurando interesse público cultural, paisagístico e ambiental, o que limita a atuação do proprietário e impõe deveres de preservação. O uso público tradicional e consolidado por mais de 50 anos, para fins turísticos, religiosos e culturais, configura posse coletiva juridicamente tutelada, independentemente de registro formal de servidão. O fechamento dos acessos pela agravante, em julho de 2023, caracteriza esbulho possessório, praticado há menos de ano e dia, conforme fiscalização administrativa juntada aos autos.
O tombamento não transfere a titularidade, mas impõe restrições ao exercício da propriedade, vedando condutas que inviabilizem a função cultural e social do bem protegido.
Ainda sobre o assunto, há interessante acórdão do TRF-5, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIVRE ACESSO E PRESERVAÇÃO DE PATRIMÔNIO PAISAGÍSTICO, HISTÓRICO E CULTURAL. FORTE DOS REIS MAGOS E PRAIA DO FORTE. – O direito de uso de terreno de marinha ou acrescido não compreende o de impedir o acesso a bem público de uso especial nele encravado nem o de restringir a fruição de bem comum do povo. – Acesso à “Praia” e ao “Forte dos Reis Magos”. – Não cabe ao Judiciário substituir a Administração no exercício de competência discricionária quanto à urbanização de trecho da orla natalense. (AC – Apelação Cível – 243633 2001.05.00.004726-6, Desembargador Federal Ridalvo Costa, TRF5 – Terceira Turma, DJ – Data::03/06/2004 – Página::607 – Nº::106.).
Enfim, o acesso e a fruição dos bens de valor cultural comportam particularidades marcantes que limitam a propriedade, nos termos da Constituição, a fim de assegurar o direito difuso relacionado aos bens integrantes do nosso patrimônio cultural.
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