Nem sempre o aluno laureado

Reportando-se aos bacharéis que concluíram o curso em 1869, Beviláqua acentuou:

“Neste ano, formaram-se rapazes de valor excepcional: TOBIAS BARRETO, ARARIPE JÚNIOR, GUIMARÃES JÚNIOR, ANFILÓFIO DE CARVALHO, por exemplo. Destes, somente o último alcançou, nas informações fornecidas pela Faculdade, a nota de aproveitamento mais que regular. Os outros não excederam a craveira comum do regular. Que ilação tiraremos? Que as notas escolares não são índice seguro da capacidade mental dos estudantes. A opinião dos contemporâneos, dos colegas da mesma geração acadêmica, aproxima-se mais da verdade.” [1]

Especificadamente quanto a Tobias Barreto, Beviláqua [2] ressaltou que a obra deste, como jurista, foi dedicada, detida e carinhosamente, ao direito penal. Enumerou os seguintes títulos: Menores e loucos em direito criminal [3]; Dos delitos por omissão [4]; Um ensaio sobre a tentativa em matéria criminal [5]; Sobre a codelinquência no Código Criminal [6]; Uma tese de concurso [7] e os Comentários ao Código Criminal, não ultimados.

Desses textos, optei por me referir ao “Menores e loucos em direito criminal”, cuja segunda edição é acompanhada de um apêndice sob o título “Algumas ideias sobre o chamado fundamento do direito de punir”. É possível notar-se, ao início em ambos textos, mais uma vez, a crítica ao direito natural e à metafísica [8], os alvos de Tobias de mais acerba contenda.

Ressaltando o anacronismo do Código Criminal então vigente, desaguou Tobias no seu artigo 10 [9] e, logo após, na teoria da imputação, dizendo

“condições fundamentais de uma ação criminosa imputável as únicas seguintes: 1º o conhecimento da ilegalidade da ação querida (libertas judicii); 2º o poder o agente, por si mesmo, delibar-se a praticá-la, quer comissiva, quer omissivamente (libertas consilii).” [10]

Revelou-se, no decorrer do texto, um aguçado senso crítico. Após realçar que o código cometera um erro de método, ao reunir em uma só categoria várias classes de sujeitos, afirmou o equívoco do legislador que, louvado num desatualizado direito romano, fixou em 14 anos a presunção juris et de jure da imaturidade moral [11].

Visto o preceito legal sob o enfoque dos casos concretos, e considerando o nosso país composto de muitas províncias, diferenciadas entre si, pelo grau de desenvolvimento e cultura, a determinação etária da imputabilidade seria — disse Tobias — capaz de provocar situações de injustiça.

Salientou não servir de escusa o fato do Código Penal italiano fixar a imputabilidade a partir dos nove anos. Na Itália, no qual se faz obrigatório aprender,

“onde homens como Casati, Coppino, de Sanctis, têm sido ministros da instrução pública, para promoverem a sua difusão, tem mais direito de exigir de um maior de nove anos uma certa consciência do dever, que o faça recuar da prática do crime, do que o Brasil, com seu péssimo sistema de ensino, pode exigi-la de qualquer maior de catorze.” [12]

Mais satisfatória a opção foi do Códe Penal, onde o artigo 66 elevou a idade para 16 anos, criando uma assimetria quando comparada com a nossa, pois, pelo direito criminal francês um rapaz de quinze anos que, conhecendo todos os encantos da vida parisiense, inclusive para ingressar na gruta mística e perfumosa onde habita alguma deusa, caso cometa um homicídio, seria absolvido, enquanto nestas plagas um matutinho da mesma idade, cujo maior grau de educação consiste em estender a mão para pedir a benção aos mais velhos, se cometesse um crime de igual natureza contra o moço rico da casa grande, que encontrou beijando a sua irmã, seria tido como criminoso, pouco importando tenha atuado ou não com discernimento.

Observou Tobias que o Código Penal (Strafgesetzbuch) do Império Alemão, então a mais perfeita das codificações penais, o que se explicava pela própria riqueza da ciência germânica, como pela influência dos códigos precedentes, consagrou a imunidade criminal da puerícia até os 12 anos (§55). Isso, porém, não enfraquecia a crítica ao nosso modelo, seja pelo cotejo entre os dois países, separados por enormes distâncias geográfica e intelectual, ou porque, no sistema jurídico tudesco, havia disposição a estender a possibilidade da falta de discernimento entre a idade legal até os dezoito anos, desde que o menor não possuísse o conhecimento preciso de sua criminalidade.

Em seguida, voltou-se contra a anomalia de tratamento entre o homem e a mulher, quanto à imputabilidade etária. Tal decorreria dos padrões sociais da época que negavam às mulheres o direito de instruir-se, a capacidade de estudar. No plano do direito civil, era sabido que havia enorme discriminação de situação jurídica em desfavor do sexo feminino, cujas integrantes possuíam limitações em sua capacidade jurídica, estando, além disso, privadas da cidadania ativa e do exercício de funções públicas.

Por isso, indagou Tobias que, se

“a fragilidade do sexo é invocada como argumento decisivo, quando se trata de justificar todos os atos de tirania que a lei permite o homem de exercer sobre a mulher, qual o motivo porque essa mesma fragilidade não se faz valer, nem no que toca a imputabilidade, nem mesmo no que pertence à gradação penal? Não compreendo.” [13]

Noutra passagem, acentuou:

“Insisto no meu argumento: a medida legal da capacidade feminina deve ser uma só. O direito civil e o direito criminal não são, por assim dizer, duas faces do mesmo espelho, uma de aumentar, outra de diminuir, de modo que a mulher se veja, por esta, com cara de criança, por aquela, com cara de homem.” [14].

Spacca

Rematou pela incoerência evidente do Código Criminal de então, à medida que iguala a maioridade criminal da mulher com a do homem, principalmente quando considera-a fragílima até os dezessete anos — e, por isso, digna de tutela pela ordem jurídica para fins do delito de estupro (artigo 219 [15]) — ressaía sem sentido aquela fosse considerada capaz de cometer crimes, tão logo completasse 14 anos. Daí que a imputabilidade das mulheres haveria que ser disciplinada de forma diferente, inclusive com maiores exigências do que a do homem.

O próximo assunto foi inerente ao §2º do artigo 10 Código Criminal, que excluiu da esfera da criminalidade “os loucos de todo gênero, salvo se tiverem intervalos lúcidos” [16]. A expressão do pórtico, conquanto simples e clara, larga e fecunda em sua simplicidade, não é suficiente para alcançar a totalidade não somente “dos que padecem de qualquer desarranjo no mecanismo da consciência, como também dos que deixaram de atingir, por algum vício orgânico, o desenvolvimento normas das funções espirituais” [17].

Constatou Tobias a indecisão dos códigos penais entre estatuir um princípio geral que se estendesse a todas as hipóteses possíveis de exclusão da responsabilidade penal por doença mental e perturbações do espírito ou a enumeração de todas as psicoses e estados anormais.

Inclinou-se por entender que os códigos deviam se filiar a uma determinação geral, abstendo-se de especificações de loucura. Desse modo, se a codificação pátria, embora tivesse o mérito de assim haver atuado, pecara por não se reportar a “um princípio supremo, a um princípio tal, que abranja todos os casos possíveis de irresponsabilidade por desarranjo na economia psíquica”. A expressão “loucos de todo o gênero” — diz-nos o autor — “é sempre inferior ao total dos que são irresponsáveis em consequência desse desarranjo, e daqui podem resultar, como de fato têm resultado, não poucas injustiças no exercício da penalidade” [18].

A despeito do elogio do Códigos Penais italiano (artigo 59) e do francês (artigo 64), refuta a afirmação corrente na doutrina sobre a superioridade deste sobre a codificação alemã (artigo 51) [19]. Esta, não se fixando no estado de demência no momento da ação (démence au moment de l’action), permitia a inclusão de estados intelectuais acidentais, como o sonambulismo, a embriaguez absoluta, a epilepsia, os quais, mesmo não sendo alienação mental, perturbam enormemente as faculdades humanas.

E, com isso, reforçava Tobias a importância da medicina, pois “aos médicos, e só aos médicos, é que compete apreciar definitivamente o estado normal ou anormal físico-psíquica dos criminosos”, os quais “não devem limitar-se a atestar esse estado, mas antes devem julgá-lo magistrática e autoritariamente” [20].

À guisa de conclusão, disse: “Mas importa confessar: Se no ponto que nos ocupa, o Code Pénal é visivelmente inferior ao Código alemão, não há dúvida que o nosso é, por sua vez, inferior ao Code Pénal” [21].

Ponto elevado do texto é a crítica do “L’Uomo delinquente”, de Cesare Lombroso [22], que, para Tobias, tratava-se de “obra que pertence ao pequeno número dos livros revolucionários”, cuja celebridade era inconteste.

Aqui se pode perceber um outro Tobias, pois o comentário se manteve num tom respeitoso, exclusivamente científico. Nada restou daquele polemista ácido, amargo, terrivelmente irônico.

Partindo da premissa de que o livro de Lombroso fora “italianamente escrito e germanicamente pensando”, as principais objeções de Tobias se manifestaram quanto ao fenômeno da reincidência, por não pertencer exclusivamente ao domínio da criminalidade, mas à natureza humana, e à ideia de substituição da prisão pelo manicômio.

Há mais e muito que se descortinar. Porém, fazê-lo extrapolaria os limites deste ensaio. O importante — como atualmente fazem João  Maurício Adeodato e Marília Quadros [23] — é fixar que a originalidade do espírito crítico de Tobias Barreto teve como pressuposto a ideia de cultura contra a percepção jurídica dominante em sua época.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma2, To Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e Ufam).

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[1] BEVILÁQUA, Clóvis. História da Faculdade de Direito do Recife. 3ª ed. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2012, p. 185.

[2] BEVILÁQUA, Clóvis. História da Faculdade de Direito do Recife. 3ª ed. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2012, p. 547-548.

[3] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886. O Senado Federal, no ano de 2003, patrocinou edição fac-similar no ano de 2003, por ocasião da coleção História do Direito Brasileiro.

[4] BARRETO, Tobias. Dos delitos por omissão. In: Estudos alemães. Recife: Tipografia Central, 1883, p. 45-75.

[5] BARRETO, Tobias. Um ensaio sobre a tentativa em matéria criminal. In: Estudos alemães. Recife: Tipografia Central, 1883, p. 149-177.

[6] BARRETO, Tobias. Sobre a co-deliquência e seus efeitos na praxe processual. In: Estudos alemães. Recife: Tipografia Central, 1883, p. 179-192.

[7] BARRETO, Tobias. Sobre a co-deliquência e seus efeitos na praxe processual. In: Estudos alemães. Recife: Tipografia Central, 1883, p. 193-230. O objeto do escrito foi o seguinte: “Qual a extensão da ideia de mandato, de que trata o art. 4 do Código Criminal?”.

[8] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. VII a XI e 125-128.

[9] Art. 10. Também não se julgarão criminosos: 1º Os menores de quatorze anos. 2º Os loucos de todo o gênero, salvo se tiverem lúcidos intervalos, e neles cometerem o crime. 3º Os que cometerem crimes violentados por força, ou por medo irresistíveis. 4º Os que cometerem crimes casualmente no exercício, ou prática de qualquer ato lícito, feito com a tenção ordinária (disponível em: www.planalto.gov.br).

[10] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 7-8.

[11] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 13-25.

[12] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 19.

[13] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 30.

[14] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 35.

[15]  Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezessete anos. Penas – de desterro para fora da comarca, em que residir a deflorada, por um a três anos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas. Disponível em: www.planalto.gov.br.

[16] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 41-58.

[17] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 41.

[18] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 52.

[19] Na tradução livre de Tobias, eis o teor do preceito: “Não existe crime, quando o agente, ao tempo do cometimento da ação, se achava em um estado de inconsciência ou de mórbida desordem da atividade espiritual, que excluía o seu livre arbítrio” (BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 54).

[20] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 65.

[21] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 58.

[22] BARRETO, Tobias. Menores e loucos em direito criminal – Estudo sobre o Art. 10 do Código Criminal Brasileiro. Segunda edição consideravelmente aumentada. Recife: Tipografia Central, 1886, p. 65-75.

[23] ADEODATO, João Maurício L.; SANTOS, Marília Quadros Ribeiro dos. A inimputabilidade penal do menor infrator em Tobias Barreto: uma análise no contexto da história das ideias no |Brasil, Quaestio Iuris, vol. 15, nº 4, p. 1788, 2002.