Prazo de resposta a esclarecimento e impugnação em licitações

A disciplina do prazo para resposta a pedidos de esclarecimento e impugnações aos editais de licitação, à luz da Lei nº 14.133/2021, exige interpretação sistêmica e com atenção.

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Inicialmente, cumpre observar o texto claro do parágrafo único do artigo 164 da referida lei: “Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame”.

Esse dispositivo, não raras vezes, tem sido aplicado de forma reducionista, convertendo um prazo limite excepcional em regra geral de atuação administrativa, com prejuízo direto às garantias procedimentais dos interessados e à própria segurança jurídica do certame.

O dispositivo é cristalino ao estabelecer que a Administração deve decidir a impugnação no prazo de três dias úteis, ao mesmo tempo em que fixa como marco final o último dia útil anterior à data da sessão pública, especialmente no âmbito do pregão.

O equívoco interpretativo surge quando se passa a compreender que toda e qualquer resposta, independentemente do momento em que o pedido foi formulado, pode ser prestada apenas no limite final.

Essa leitura não se harmoniza com o sistema jurídico instituído pela Lei nº 14.133/2021 nem com os princípios constitucionais que regem o processo administrativo e o procedimento licitatório.

O enfatizado parágrafo único do artigo 164 da lei não autoriza o agente de contratação a postergar a resposta a pedidos de esclarecimento ou impugnações apresentados com antecedência. O que a norma faz é compatibilizar o exercício do direito de petição do interessado com a continuidade do certame, estabelecendo um limite máximo para os casos em que a provocação administrativa, pelo interessado, tenha ocorrido no último dia do prazo. Portanto, trata-se de regra exceção, e não de salvo-conduto para respostas tardias em toda e qualquer circunstância, como se todas as respostas pudessem ser postadas no sistema de licitação eletrônica no horário de 23h59 da véspera do pregão, independentemente da data do pedido.

Quando o interessado formula pedido de esclarecimento ou impugnação antes do último dia, nasce para a Administração o dever jurídico de decidir dentro do prazo legal de três dias úteis, sob pena de violação direta ao princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição. Legalidade, nesse contexto, não se confunde com mera observância formal de um prazo máximo, mas com a atuação administrativa em conformidade com o exato sentido e a finalidade da norma.

A resposta prestada apenas no limite extremo, quando o pedido foi apresentado com antecedência, compromete o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, garantias, respectivamente, dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição.

Uma ressalva chama atenção

Nota-se que o pedido de esclarecimento, em especial, pode revelar a interpretação oficial da Administração sobre cláusulas editalícias sensíveis, capazes de influenciar diretamente a decisão de participar do certame ou de formular impugnação superveniente, ainda no prazo que restaria ao interessado que fez a consulta muito antes.

Se a Administração responde apenas as 23h59 do último dia útil anterior à sessão, apesar de o pedido ter sido feito vários dias antes, suprime-se, na prática, o direito do interessado de reagir juridicamente à resposta, por impugnação fundada em nova compreensão do edital ou até uma mudança de regras advinda de resposta a pedido de esclarecimento. A supressão dissimulada ou reflexa do direito à impugnação, máxima vênia, não pode ocorrer. Quando um interessado de antecipa em fazer pedido de esclarecimento, ele se planeja para uma eventual impugnação se a resposta anterior trouxer ilegalidade.

A situação tratada, de quebra da legalidade no procedimento, também afronta o princípio da razoável duração do processo, garantia do inciso LXXVIII do citado artigo 5º da Constituição. A razoabilidade temporal do procedimento não se mede apenas pela ausência de atrasos formais, mas pela adequação do tempo de resposta à finalidade do ato. Retardar indevidamente a decisão não é razoável nem proporcional e nem se compatibiliza com a eficiência da Administração Pública, outro princípio do artigo 37 da Constituição.

De outro lado, o artigo 5º da Lei nº 14.133/2021 consagra expressamente a segurança jurídica como princípio do regime licitatório, sendo que ele pressupõe previsibilidade, estabilidade procedimental e confiança nos atos administrativos. Respostas intempestivas, em limite extremo, fragilizam essa confiança e levam a questionamentos, inclusive, judiciais.

A interpretação sistemática do parágrafo único do artigo 164 da Lei nº 14.133/21, portanto, conduz a uma conclusão inequívoca: a regra é a decisão em até três dias úteis, sendo que aquele limite do último dia útil anterior à sessão aplica-se apenas às manifestações formuladas no último dia, como forma de evitar a incompatibilidade sistêmica dos marcos de tempo.

Como ponderado, converter a exceção em regra não apenas desvirtua o comando legal, como compromete a legitimidade e a integridade do procedimento licitatório, que é estruturado e no qual o tempo, a forma e o conteúdo devem ser respeitados.