O setor da construção civil apresenta uma singularidade que o distingue de praticamente todos os demais ramos da economia: poucos empreendedores lidam com um ciclo de desenvolvimento tão estruturalmente dilatado.
Não é incomum que um terreno adquirido em 2020 somente dê início à construção em 2030, após sucessivas etapas de planejamento, viabilidade econômica, estruturação societária, aprovação de projetos, licenciamento e captação de recursos. Esse ciclo produtivo longo torna o setor naturalmente mais exposto à insegurança jurídica, na medida em que alterações legislativas, regulatórias ou jurisprudenciais ocorridas ao longo do tempo podem reduzir substancialmente sua margem de lucro.
É, em síntese, um setor que enfrenta um alto grau de risco — e bem por isso, um dos mais preocupados com as alterações causadas pela reforma tributária, que terá especial impacto nas empresas do setor de serviços.
Nesse panorama, ajustes contratuais surgem como um meio natural de se buscar atenuar os ônus inerentes à sua atividade. Em especial, a cláusula de “cláusula chance in law” pode surgir como uma disposição contratual com potencial para resguardar o construtor contra a insegurança causada por alterações normativas.
No plano abstrato, é uma cláusula juridicamente lícita, encontrando respaldo na teoria da imprevisão, que permite a revisão ou resolução de contratos de execução continuada ou diferida quando, após sua celebração, ocorrem acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que tornam a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, gerando um desequilíbrio econômico.
No ordenamento jurídico brasileiro, encontra previsão expressa no artigo 478 a 480 do Código Civil, que assim dispõem:
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”
Em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da imprevisão exige o preenchimento dos seguintes requisitos:
“i) deve haver contrato de execução continuada ou diferida; ii) existência de acontecimentos supervenientes, isto é, posteriores à celebração do contrato, não importando a razão pela qual aconteceu a distância entre a celebração e a execução, seja por diferimento da prestação, seja pela natureza duradoura do contrato; iii) os acontecimentos supervenientes devem ser extraordinários e imprevisíveis”. (STJ – AgInt no AREsp: 2252394 SP 2022/0368342-0, relatora: ministra Maria Isabel Gallotti, data de julgamento: 16/10/2023, 4ª Turma, data de publicação: DJe 20/10/2023).
Nessa linha, no Enunciado nº 366 do Conselho da Justiça Federal, encontramos o entendimento segundo o qual “o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”.
Individualmente considerada, a reforma tributária, instituída pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023, e regulamentada pela Lei Complementar nº 214, de 2025, não parece preencher o requisito da imprevisibilidade superveniente, visto que o legislador cuidou de regulamentar um regime de transição bastante longo (perdurando de 2026 a 2033), estabelecendo previamente quase todos os critérios da regra matriz de incidência dos novos impostos incidentes sobre o consumo (IBS e CBS).
Com efeito, a legislação já publicada permite identificar, com razoável grau de certeza, o critério material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo da tributação incidente, restando pendente, em termos estritos, apenas a definição final da alíquota padrão. Ainda assim, há estimativas oficiais do Ministério da Fazenda que apontam para uma alíquota em torno de 26,5%, com aplicação de redutor de 50% nas operações de compra e venda de imóveis, nos termos do artigo 261 da LC nº 214/2025.
A ausência de definição exata da alíquota, por si só, não converte a reforma tributária em fato imprevisível. Trata-se, quando muito, de um grau ordinário de incerteza regulatória, típico de setores que operam com ciclos longos de maturação. E esse grau de incerteza integra os riscos normais da atividade empresarial, não autorizando, automaticamente, a invocação da teoria da imprevisão para fins de revisão contratual.
Lições dos especialistas
Aplica-se, no ponto, a teoria do risco-proveito da atividade empresarial, que transfere o risco inerente à atividade ao titular do empreendimento que objetiva seu lucro pessoal (ubi emolumentum, ibi onus), conforme contextualiza Paulo de Tarso Sanseverino:
“A noção de risco é bastante antiga, tendo sido desenvolvida, no Direito Civil, para resolver situações em que ocorre a destruição ou deterioração de um determinado bem por caso fortuito ou força maior. Nessas hipóteses, quando não há identificação de comportamento culposo de outrem, o risco é atribuído ao titular do direito incidente sobre o bem atingido. No Direito das Coisas, os riscos correm por conta do titular do direito real, normalmente o proprietário. No Direito das Obrigações, os riscos são atribuídos, em regra, ao credor. Na responsabilidade pelo risco, há uma socialização dessa noção, estabelecendo-se que o dano vai ser suportado por pessoa diversa da que resultaria da aplicação da regra geral acima indicada. Em vez de se atribuir as consequências do fato danoso, em que não se conseguiu apontar a ocorrência de culpa, à própria vítima, imputa-se a responsabilidade ao titular do empreendimento que desencadeou a ocorrência do evento” (SANSEVERINO, P. de T. V., Cláusula geral de risco e a jurisprudência dos Tribunais Superiores. p. 352).
Complementa-se, ainda, com as lições de Luiz Antônio Rizzato Nunes:
“Uma das características principais da atividade econômica é o risco. Os negócios implicam riscos. Na livre iniciativa a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empresário é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota. Mas o risco é dele” (NUNES, L. A. R. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 237-238).
Todavia, a análise não se esgota nesse plano abstrato, sobretudo porque os impactos mais sensíveis da reforma tributária não decorrem da mera (projeção de) majoração nominal de alíquotas, mas de efeitos indiretos, financeiros e operacionais que se manifestam ao longo da execução contratual, especialmente em contratos de longa duração, como os da construção civil.
Paralelo com a situação excepcionalíssima causada pela Covid-19
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não permitiu a revisão automática dos contratos pela mera existência do evento; porém, não descartou a possibilidade de existirem particularidades que permitam verificar, caso a caso, a onerosidade excessiva:
“A situação de pandemia não constitui, por si só, justificativa para o inadimplemento da obrigação, mas é circunstância que, por sua imprevisibilidade, extraordinariedade e por seu grave impacto na situação socioeconômica mundial, não pode ser desprezada pelos contratantes, tampouco pelo Poder Judiciário. Desse modo, a revisão de contratos paritários com fulcro nos eventos decorrentes da pandemia não pode ser concebida de maneira abstrata, mas depende, sempre, da análise da relação contratual estabelecida entre as partes, sendo imprescindível que a pandemia tenha interferido de forma substancial e prejudicial na relação negocial.” (STJ – REsp: 2032878 GO 2022/0324884-3, relator.: ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/04/2023, T3 – 3ª TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023).
Tal como no paradigma, a reforma tributária não autoriza, per se, a revisão de contratos, mas também não afasta, em tese, a incidência da teoria da imprevisão ou de mecanismos contratuais de reequilíbrio em casos específicos, desde que evidenciado que os efeitos econômicos extrapolaram o risco normal da atividade do incorporador/construtor.
Ora bem, mecanismos como o split payment, a postergação ou a frustração prática do aproveitamento de créditos tributários por normas infralegais, a convivência de regimes híbridos durante o período de transição, a dependência de regulamentações ainda pendentes e a eventual perda de aderência metodológica dos índices setoriais tradicionalmente utilizados para reajuste contratual (como o CUB e o INCC) podem gerar impactos econômicos graves que não estavam plenamente capturados no momento da formação do preço (i.e., a data do contrato).
Nessas hipóteses, não se está diante de um aumento direto do tributo devido, mas de um ônus econômico-tributário efetivo, caracterizado pela antecipação compulsória de desembolsos, pela redução da liquidez do empreendimento, pela defasagem temporal entre pagamento e creditamento, ou pela incapacidade dos indexadores contratuais de refletirem, adequadamente, a nova estrutura de custos imposta pela tributação sobre o consumo.
No ponto, a cláusula change in law atua como instrumento de organização prévia de conflitos decorrentes de excessiva onerosidade, capaz de deslocar o debate do plano abstrato da imprevisibilidade normativa para o terreno concreto (e, hoje, infértil) da mensuração objetiva do impacto econômico da reforma tributária sobre contratos.
Daí por que é recomendável a inserção de cláusulas específicas de reequilíbrio econômico-financeiro por alteração legislativa, cuidadosamente estruturadas, as quais devem delimitar os eventos normativos relevantes; estabelecer critérios objetivos para apuração do ônus econômico-tributário efetivo; definir procedimentos claros de comprovação e renegociação; e fixar, expressamente, os limites do reequilíbrio, vedando recomposição integral de margem de lucro ou transferência de riscos ordinários.
Na prática, uma cláusula bem redigida não garante o reajuste, mas organiza o debate. Retira a discussão do plano retórico do “isso era previsível ou não?” e a conduz para: “houve impacto econômico relevante, mensurável e não absorvível pelos mecanismos ordinários do contrato?”
É precisamente aí que reside sua maior virtude: reduzir incertezas, aumentar a racionalidade das negociações e elevar a probabilidade de soluções consensuais ou, ao menos, juridicamente razoáveis no âmbito do contencioso judicial.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login