O texto da semana passada nesta coluna – Quando as mesas mudam de lugar: delegação de competências administrativas –, de autoria de Paulo Modesto, destacava a ferramenta da delegação administrativa como “ferramentas de estruturação adaptativa”. A expressão é particularmente feliz, porque recepciona a possibilidade de que novas exigências postas à administração pública não encontrem no desenho original de estrutura orgânica a sua melhor resposta. A “estruturação adaptativa” referida pelo autor dá resposta a um dinamismo que é típico do relacionamento entre administração e cidadania.
O texto de Paulo Modesto explorava duas limitações postas ao uso da delegação administrativa: 1) o quadro normativo relacionado ao uso da técnica, que se mostra lacônico e deficiente; e 2) os excessos do controle público no que toca à atribuição de responsabilidade ao delegante por atos do delegado.
Extrai-se do texto que me serviu de provocação a ideia de que o instrumento da delegação administrativa é em si virtuoso – mas que as limitações acima referidas têm contribuído para efeitos adversos quando da sua utilização. Explora-se nestas considerações alguns destes efeitos, para evidenciar que a reformatação dos pontos indicados por Paulo Modesto constitui uma prioridade para incrementar a eficiência organizacional da administração pública.
Premissa para as ideias que ora se apresenta é aquela de que a orientação finalística posta ao Estado pelo texto constitucional, enunciada basicamente através de cláusulas de textura aberta, determina uma concepção do papel do Estado sempre sujeita a novas leituras, a redefinição de conteúdo. Afinal, propósitos como a valorização do trabalho, ou mesmo a proteção à dignidade da pessoa, são reconfigurados permanentemente, conforme o ambiente e a visão que a coletividade tenha de cada qual destes elementos. Resulta que, na lição de Chevallier[1], tem-se como característica deste momento de pós-modernidade, uma larga abertura do “campo das possibilidades, excluindo toda certeza” (…) “o Estado não tem mais essência estável e seu futuro torna-se indeterminado”.
Esse o contexto que confere ao Estado novas atribuições; sugere novos formatos de relacionamento com agentes públicos ou privados; tematiza funções antes secundarizadas como o fomento. Vale ter em conta que essa dinâmica que se apresenta em relação às tarefas cometidas ao Estado pode determinar mudanças temporárias ou permanentes em relação a seus deveres de agir. Por isso tem-se no texto anterior, a referência a “estruturação adaptativa” – aquela que se revela necessária ao atendimento destes novos imperativos de ação.
Riscos associados à prática corrente da delegação administrativa
O risco está em que a delegação administrativa se manifeste simplesmente como uma rebelião contra um sistema organizacional inadequado; uma providência meramente reativa, sem que se tenha em conta a íntegra da atividade objeto de delegação. Modesto já indicava que o laconismo do quadro legal relacionado a essa prática povoava de interrogações questões relacionadas à sua subsistência no tempo. Efeito sutil, decorrente desta falha indicada por meu autor interlocutor, é a formação daquilo que Gordillo [2] denominava de parassistema – um verdadeiro pseudosistema normativo paralelo ao sistema normativo formal vigente. Afinal, é preciso dar resposta aos problemas denunciados por Modesto em seu Quando as mesas mudam de lugar: delegação de competências administrativas – e isso se dará ainda que no terreno pantanoso da informalidade, da prática administrativa não escrita.
Segundo ponto de risco no modelo de delegação hoje em prática na administração pública diz respeito a uma fragmentação das intervenções administrativas que devem concorrer para viabilizar a ação estatal. Frequentemente se tem o exercício da delegação orientado à prática de atos relacionados a despesas públicas, tendo por objeto normalmente os estágios desta atividade ligados diretamente ao gasto (compromisso de despesa, NAD e empenho). É possível que essa prática seja inspiração para uma jurisprudência mais dura na atribuição de responsabilidade ao delegante – pairaria a suspeita que a transferência de competência se revelaria subterfúgio justamente à responsabilização.
Ainda que se abstraia do (des)acerto desta orientação jurisprudencial; fato é que a delegação exclusivamente da competência decisória final pode afastar o delegatário de todo o processo de formação da escolha administrativa que lhe é submetida a apreciação, o que pode fragilizar sua aptidão para empreender de forma adequada, ao exercício da atividade decisória delegada. Aqui se teria um caso típico em que a mudança da mesa não contribui para a melhoria do ambiente, mas sim para a sua desarrumação.
Terceiro ponto de risco se relaciona à potencial perda de memória e potencial de aprendizado incremental que pode decorrer da delegação parcial – ameaças diretamente associadas à já referida fragmentação do procedimento administrativo objeto da translação. Afinal, as razões para a não adesão ao que tenha sido indicado por agentes que concorreram para a instrução do processo podem não chegar, no todo ou ao menos no que lhe seja mais relevante, a este mesmo corpo instrutivo. Com isso perde-se uma oportunidade de correção de eventual equívoco técnico, do corpo instrutivo (que pode ter efetivamente se enganado) ou mesmo do delegatário, que pode em boa fé, ter igualmente incidido em erro.
Também é possível que se tenha ao fim e ao cabo a perda de uma oportunidade de alinhamento entre corpo instrutivo e a orientação estratégica do agir da administração. Afinal, é de se ter em conta que a delegação administrativa pode compreender decisões onde se contenha uma margem de discricionariedade onde este mesmo alinhamento seja um componente legítimo a ser considerado.
Vale ter em conta que estes efeitos adversos podem se perpetuar no tempo, sem que a administração deles se dê conta. Afinal, como apontado no texto de Modesto, os efeitos do transcurso do tempo, ou mesmo das alterações subjetivas havidas em relação a delegante ou delegatário não são objeto de disposições normativas específicas, e a tendência da administração ao conservadorismo induzirá frequentemente à mantença da delegação, sem maior aprofundamento em relação à subsistência dos fatores que lhe foram determinantes, ou à adequação dos termos em que ela se deu quanto à extensão ou mesmo quanto ao sujeito. Mudou-se a mesa, isso atrapalha a circulação e a iluminação do ambiente, mas mantem-se tudo como está…
Uma proposição para enfrentamento da matéria
Tem-se no multirreferido texto de Modesto, uma verdadeira check list de elementos que confeririam à delegação administrativa limites mais claros, que orientariam sua prática em termos mais acordes com o dever que transparência que é próprio à Administração.
Nestas mal traçadas linhas, de outro lado, se demonstram efeitos adversos que podem decorrer da subsistência deste estado de coisas.
Nada impede, todavia, que entes administrativos sintonizados com a utilidade da ferramenta, mas cientes das fragilidades associadas à prática, editem atos administrativos normativos próprios, traçando seus próprios critérios em relação aos pontos indicados em Quando as mesas mudam de lugar: delegação de competências administrativas. Com isso, estabelecida estaria uma autovinculação em relação àquela mesma entidade administrativa, que conferiria sistematicidade aos atos de delegação, buscando prevenir os efeitos adversos potenciais aqui enunciados.
Decerto o ato normativo interno à própria administração tem fragilidades por demais conhecidas pelo gentil leitor – mas nem por isso ele seria irrelevante. Até mesmo para o exercício do controle, um retrocesso em relação à transparência e criterização da delegação administrativa teria seu significado.
#ficaadica…
[1] CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós- moderno. Tradução Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 59.
[2] GORDILLO, Augustín. La Administración paralela. El parasistema jurídico-administrativo. Madrid: Civitas, 3ª. reimp., 2001, p. 29.
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