Mutação constitucional pela via legislativa: visão não supremacista

Segundo Konrad Hesse, “[t]oda Constituição é Constituição no tempo; a realidade social, a que são referidas suas normas, está submetida à mudança histórica e esta, em nenhum caso, deixa incólume o conteúdo da Constituição” [1].

Agência Brasil

Partindo da formulação teórica alemã que o antecedera, notadamente de Paul Laband e Georg Jellinek [2], e abandonando os elementos conceituais relativos a intencionalidade, consciência e lapso de tempo para perfectibilização, Hesse aponta que a mutação constitucional confere significação diferente a preceito constitucional sem alteração de texto [3].

Mutação constitucional, portanto, consiste em modificação informal, registrada à margem do processo de revisão constitucional, do sentido e do alcance de norma da Constituição [4] [5].

Canotilho refere-se também a “transição constitucional” e sintetiza: “muda o sentido sem mudar o texto” [6] [7].

A Constituição é organismo vivo. Está em movimento. Influencia e, ao mesmo tempo, sofre influência do devir da realidade sobre a qual incide e que não encontra limites em fórmulas fixas. Como observou Karl Loewenstein, “uma constituição não é jamais idêntica a si mesma, e está submetida constantemente ao panta rhei heraclitiano de todo ser vivo” [8].

Embora possa decorrer da atuação de outros mecanismos [9]–[10], merece destaque, ante a íntima relação com a correção legislativa da jurisprudência, a mutação ocasionada pela atuação do legislador [11].

Segundo Luís Roberto Barroso, “haverá mutação constitucional pela via legislativa quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional” [12], considerada a plasticidade do enunciado normativo.,

Embora ponha ênfase na mudança de significado normativo em vez de no processo que o produz, Barroso não deixa de sublinhar a contribuição da passagem do tempo para o fenômeno [13].

Leitura supremacista

Decompondo-se o conceito, em primeiro lugar alcança-se uma compreensão inicial quanto ao sentido de uma norma extraída da Constituição; a seguir, há a edição de norma infraconstitucional reveladora de interpretação diversa, em relação à qual paira forte suspeição de inconstitucionalidade. O terceiro passo reside na adoção, pela corte, de nova compreensão sobre o preceito constitucional interpretado.

A respeito dessa terceira etapa, Barroso enfatiza que “a última palavra sobre a validade ou não de uma mutação constitucional será sempre do Supremo Tribunal Federal” [14].

Carlos Blanco de Morais, diferentemente, contenta-se com a não oposição por parte do Tribunal Constitucional ao novo entendimento [15].

Ambas as visões transparecem compreensão juriscêntrica acerca da mutação constitucional.

Presente a ótica da sociedade aberta de intérpretes e dos diálogos institucionais, condicionar a existência da mutação a pronunciamento da Corte Constitucional, ou mesmo a sua inércia ou tolerância, significa impor leitura supremacista, incompatível com a quadra atual.

Nessa linha, a mutação constitucional pela via legislativa ocorre com a entrada em vigor da proposição legislativa a veicular interpretação diversa, reveladora de inovação política [16], quanto a preceito constitucional, independentemente de posterior – e até mesmo de prévio [17] – pronunciamento do tribunal. Uma vez em vigor, a lei obriga. Associa-se à vigência a consolidação no tempo [18], capaz de demonstrar o (re)ajuste da normatividade constitucional à realidade subjacente.

Não se quer com isso dizer que a modificação será insuscetível de controle nem que a mutação está imune a reviravolta. Fosse assim, transitar-se-ia de ótica vinculada à supremacia judicial para modelo, igualmente inadmissível, fundado no império do Parlamento.

Em caso de invalidação, pela Corte Constitucional, da proposição legislativa ensejadora da modificação informal do sentido da norma constitucional, uma vez transcorrido tempo suficiente, poderá exsurgir nova mutação, a ratificar o dinamismo da compreensão acerca da Lei Fundamental.

Vale sublinhar que, em havendo pronunciamento anterior do tribunal, a mutação constitucional pela via legislativa ostenta irrefutável natureza dialógica, por pressupor interação entre a Corte Constitucional e o Parlamento [19], sem, contudo, exigir nova manifestação do Tribunal para a sua configuração.

Os defensores da supremacia judicial veem o quadro como de anarquia institucional, afirmando que interpretação multifacetada contraria o próprio Estado de Direito [20]. Todavia, a ótica conservadora, que confere primazia à estabilidade [21] em detrimento de modelo aberto e flexível quanto aos avanços da interpretação, não se ajusta à concepção dialógica e não supremacista, capaz de democratizar a construção do sentido e alcance da Carta Política.

Uma última nota merece ser feita acerca da importância da alteração informal da Constituição no contexto dos diálogos constitucionais.

Nos casos em que os pronunciamentos do Tribunal Constitucional se encontram fundados em limite material à atuação do poder constituinte derivado, a mutação emerge como único instrumento à implementação do diálogo, mantida a ordem constitucional.

Cogitada em âmbito doutrinário, a modificação quanto à interpretação dos limites materiais à modificação formal da Lei Fundamental enfrenta resistência. Retrata-a, em tom crítico, Carlos Blanco de Morais: “a Constituição pode conservar o texto mas perde a sua alma, deixando de ser a mesma” [22].

Apesar da crítica, é certo que a mutação constitucional quanto ao alcance de limitação material ao poder constituinte derivado, quando verificada, opera o desbloqueio da atuação legislativa e viabiliza a reação do Parlamento quanto ao pronunciamento anterior da Corte.

[1] HESSE, Konrad – Temas fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 13.

[2] Sobre as primeiras formulações doutrinárias sobre a mutação, a partir de Paul Laband, jurista do Império alemão e criador da expressão (1895), e de Georg Jellinek, que identificou o fenômeno em contraposição à reforma constitucional, SEGADO, Francisco Fernández – As mutações jurisprudenciais na Constituição. In MENDES, Gilmar Mendes; MORAIS, Carlos Blanco de (org.) – Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 103-174, p. 103-111.

[3] HESSE, Konrad, opere citato, p. 151.

[4] MORAIS, Carlos Blanco de – As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação. In MENDES, Gilmar Mendes; MORAIS, Carlos Blanco de (org.) – Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 49-102, p. 49.

[5] A nota da informalidade revela contraponto aos mecanismos formais previstos na própria Carta Política. Assim como Carlos Blanco, Luís Roberto Barroso enfatiza que a modificação da Constituição pode se dar tanto pela via formal – por meio da reforma constitucional – como pela via informal – por meio da denominada mutação –, na qual não há alteração do texto, mas apenas do sentido e alcance da norma (BARROSO, Luís Roberto – Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 123).

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1228.

[7] Jorge Miranda, ao tratar das vicissitudes constitucionais, classifica-as, quanto ao modo, em expressas e tácitas. Nesta última está a mutação constitucional (MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2013. Tomo II, p. 131-133).

[8] Tradução livre de “Una constitución no es jamás idéntica consigo misma, y está sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo lo viviente” (LOEWENSTEIN, Karl – Teoría de la constitución. 2.ª ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 164).

[9] Luís Roberto Barroso afirma que a mutação pode decorrer de interpretação – judicial ou administrativa –, dos costumes e da atuação do legislador (BARROSO, Luís Roberto – Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 128-129).

[10] Carlos Blanco de Morais também aponta a jurisprudência e o direito internacionais e supranacionais como mecanismos de mutação constitucional (MORAIS, Carlos Blanco de – As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação. In MENDES, Gilmar Mendes; MORAIS, Carlos Blanco de (org.) – Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 49-102, p. 57).

[11] Canotilho destaca o quão tênue é a fronteira entre mutação constitucional e mutação constitucional inconstitucional, sobretudo quando considerada a atuação do legislador para a evolução da compreensão. Aponta risco de derrocada interna da Constituição ante a leitura “de baixo para cima” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1230).

[12] BARROSO, Luís Roberto, opere citato, p. 132.

[13] Ibidem, p. 123-124.

[14] Ibidem, p. 133.

[15] A consolidação de alterações informais levadas a efeitos por órgãos do poder político, assinala Morais, somente subsistem com a não oposição dos tribunais constitucionais (MORAIS, Carlos Blanco de, opere citato, p. 57-58).

[16] Carlos Blanco tem a inovação política como atributo da mutação constitucional. De forma a contrastá-la com a interpretação evolutiva, aduz que a alteração informal envolve “nova conformação conteudística” de preceito da Lei Maior, a alterar, de forma constitutiva, significado preexistente, revelando “critério político de decisão não suscetível de se reconduzir à vontade” do constituinte (MORAIS, Carlos Blanco de – As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação. In MENDES, Gilmar Mendes; MORAIS, Carlos Blanco de (org.) – Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 49-102, p. 65).

[17] Nessa linha argumentativa, a Corte não precisa figurar como partícipe, em momento anterior ou posterior, do processo interpretativo para que haja mutação.

[18] O atributo da consolidação no tempo também é referido por MORAIS, Carlos Blanco de, opere citato. p. 49-102, p. 65.

[19] A decorrente de interpretação adminstrativa também possui esse cariz. Não tem, porém, natureza dialógica a mutação constitucional resultante exclusivamente de modificação da interpretação do próprio Tribunal Constitucional.

[20] ALEXANDER, Larry; SCHAUER, Frederick – Defending Judicial Supremacy: A Reply. Constitutional Commentary. N.º 603 (2000), p. 455-482, p. 473-482. Disponível em: https://scholarship.law.umn.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=1613&context=concomm. [Consult. 08 jul. 2022].

[21] Em contraste à compreensão de Alexander e Schauer, conforme LIPKIN, Robert Justin – What’s Wrong With Judicial Supremacy? What’s Right About Judicial Review? Widener Law School Legal Studies Research Paper [Em linha]. Vol. 14, n.º 1 (2008), p. 08-85, p. 41. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1309757_code940398.pdf?abstractid=1309757&mirid=1. [Consult. 8 jul. 2022].

[22] MORAIS, Carlos Blanco de – As mutações constitucionais de fonte jurisprudencial: a fronteira crítica entre a interpretação e a mutação. In MENDES, Gilmar Mendes; MORAIS, Carlos Blanco de (org.) – Mutações constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 49-102, p. 71.