Licitando dentro do possível

Inaugura-se o presente escrito registrando a indiscutível clareza da norma prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, segundo a qual  “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Logo, não há espaço para discussão quanto ao dever de licitar, tampouco quanto ao mandamento do Poder Constituinte Originário. Definitivamente, este não é o ponto que se pretende discutir no presente texto.

Sucede que, seja sob a égide da Lei nº 8.666/1993 (ou de outras legislações pretéritas), seja sob a atual vigência da Lei nº 14.133/2021, sempre houve espaço (não decorrente de permissão normativa) para furtivos desvios ao dever de licitar, como também de firmar um contrato administrativo que decorra de um prévio – e normativamente definido – processo licitatório.

De tal modo, não é incomum nos depararmos com contratos imperfeitos ou mesmo com a inexistência destes (despesas sem cobertura contratual), formando acordos verbais, distraídos de qualquer trâmite processual prévio que atenda a competividade e publicidade (dentre outros princípios) esperados de um previsível processo de contratação pública.

Aparentemente, o legislador, desde de 1 de abril de 2021, entendeu que a completa saída para todos os impasses encontraria termo em um texto normativo longo e, exaustivamente, detalhado – princípios, planejamentos, ideias, políticas públicas, normas ambientais, dentre tantos preceitos, os quais, em uma ou outra ocasião, ultrapassam qualquer pragmatismo, independentemente da envergadura do ente licitante.

E, por se tratar de uma legislação nacional, que pouco retrata a ampla diversidade político-econômica brasileira, aos grandes entes licitantes, destacadamente a União, a busca por soluções sempre é mais bem detalhada e, substancialmente, mais fácil de cumprir, o que não ocorre com as demais entidades federativas.

Eis, assim, o mais incisivo ponto de inflexão: licitar, na conformidade da Lei nº 14.133/2021 (a que importa para o momento – as legislações pretéritas já se encontram revogadas), é sempre possível nos termos nela previstos?

Para o esclarecimento de tal questionamento, é necessário retornar ao esclarecimento principal que inaugura este artigo. Assim que, sempre que possível, é imperioso cumprir os infindáveis comandos normativos previstos na extensa Lei de Licitações e Contratos Administrativos, admitindo-se alguma flexibilidade, em um ou outro ponto, desse que acompanhada de justificativa plausível.

Spacca

Expressões como “sempre que possível”, “preferencialmente”, dentre outras, as quais supõem escolhas, são facilmente encontradas no corpo da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos em um par de dezenas, transparecendo, desde a norma em si, a inquietude quanto às dificuldades de concretização do processo, fato este que comprova, por vezes, que licitar (ao menos na forma pretendida pelo legislador), nem sempre é totalmente factível.

Estabelecidos estes pontos, passemos ao porvir, considerando, desde já, que ações administrativas devem ser tomadas, a despeito da responsabilização dos agentes públicos – nas mais variadas esferas – que atuem de forma equivocada. Para isso, ousemos apontar, sem qualquer definitividade, alguns comandos (expressados sem a devida literalidade que no texto consta), previstos na Lei Geral de Licitações e Contratos, meramente exemplificativos (perdão à redundância):

• É preciso que na Administração haja servidores efetivos;
• No processo licitatório deve ser observado o grau de segregação de funções;
• A obrigatoriedade do controle interno – especialmente a conferida ao órgão de assessoramento jurídico – é essencial para a higidez de todo o processo;
• A Administração Pública deve adotar graus de prevenção de riscos e elaborar estudos técnicos, contendo os mais detalhados elementos que possam identificar, dentre outros, as escolhas dos gestores;
• Torna-se essencial a governança em todos os níveis, mantendo-se a integridade de todo o processo, inclusive da fase de execução do contrato;
• (…).

Esses pontos são, inquestionavelmente, fundamentais se, e somente se, houver plausibilidade de, realisticamente, serem concretizados. No mais, à míngua de ferramentas essenciais disponíveis, no momento da condução do processo, dois resultados podem ser encontrados: a realização precária do contrato administrativo (formalizado ou não) ou a completa paralisação da administração pública.

Como proceder?

Tais ponderações andam longe de provocar entusiasmo a qualquer gestor, como se a deficiência estrutural e humana fosse o bastante para um salvo-conduto perene. Longe disso!

Todavia, é inegável que não há, em todos os entes licitantes, maiormente nos pequenos municípios, toda a estrutura que o legislador impõe, o que ocorre pelos mais variados fatores e, diante disso, visando à não paralisação da máquina pública, algum resultado factível deve ser buscado, sobretudo se também forem atendidos os preceitos que se encontram na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), contemplados como princípios pela Lei nº 14.133/2021 (parte final do artigo 5º).

A tragicidade do cenário de contratações públicas encontrada no país é múltipla e infindável, comprovada pelas mais variadas provas documentais, questionamentos a experts, professores, palestrantes (uma nova fonte de interpretação normativa), dentre outros. As redes sociais contribuem para a comprovação e para o conhecimento de que o impossível tem abrigo e, efetivamente, ocorre.

Para além disso, leve-se em consideração que o ano de 2025 inicia-se com novas gestões, decorrentes de eleições municipais realizadas no anterior pleito de 2024. Potencialmente, salvo reeleições de quem já ocupava o cargo (o que não é garantia de higidez de nenhum processo licitatório), milhares (o Brasil possui mais de 5.500 municípios) de novas estruturas administrativas estão sendo montadas, sem que, necessariamente, haja a devida continuidade com a gestão anterior, tendo em vista que nem todos os servidores são efetivos.

À vista disso, qualquer consideração de um órgão de controle servirá para a frente e não para o agora — para o que precisa ser feito. As ressalvas dos infindáveis tribunais de contas e demais agentes de controle externo passeiam para ações futuras, evitando a vindoura incidência das mesmas falhas e erros; porém, inclusive para atingimento deste objetivo, várias práticas precisam ser concretizadas, destacando-se a incorporação, na estrutura da administração pública, de servidores efetivos, para cuja contratação, como regra, é imprescindível a realização de concurso público (artigo 37, II, CF/1988).

Abstraindo-se, portanto, de opiniões (“lamentável”, “não deveria ser assim”, “vejam a importância da governança” …) formuladas pelos mais bem intencionados expectadores externos, o retrato brasileiro é outro e, olhando para esta moldura, o pragmatismo deve prevalecer.

Para o futuro, parece já termos soluções, encontradas no fiel cumprimento da norma, nas recomendações dos agentes de controle, na formação de quadros de servidores efetivos (…). Para o presente, reside uma inquietação: como proceder?

A resposta, muito embora vacilante, passeia pelo mesmo caminho: licitar dentro do possível. Qualquer outra solução diversa “do que seja possível ser feito” impõe a paralisação da máquina pública. Desafortunadamente, este é o (descolorido) retrato nacional.