Vesting e a obrigação como processo

Vesting é um instituto jurídico originário do direito estadunidense, cuja expressão remete à ideia de “vestir” algo (Faleiros Júnior, 2019, p. 1). Trata-se, em resumo, de um direito previsto contratualmente, condicionado à ocorrência de um evento futuro e incerto, que assegura ao indivíduo, no caso do vesting tradicional, a opção de compra de participação em sociedades empresárias a preços previamente estabelecidos ou, no caso do vesting reverso, a manutenção da participação societária já adquirida (Feigelson; Fonseca; Nybo, 2018, p. 77).

Em termos gerais, o vesting tradicional estadunidense caracteriza-se pela concessão gradual ou paulatina de opções de compra de participação societária. Nos Estados Unidos, é comum que o indivíduo receba a opção de adquirir 25% da participação societária prometida ao final de um período inicial de carência (carência com data pré-fixada, também conhecido como cliff vesting), geralmente de um ano. O restante das opções de compra é concedido progressivamente mês a mês (na chamada carência por passos, também chamada de step vesting) (Linfield apud Júdice; Nybo, 2016, p. 40).

Nessa modalidade aquisitiva, na hipótese de um evento de vencimento antecipado do período aquisitivo — como, por exemplo, a saída de um sócio da sociedade empresária —, há a possibilidade de revogação das opções de compra ainda não disponibilizadas, por meio da cláusula de caducidade (forfeiture clause). Além disso, o percentual societário já alienado poderá ser recomprado pelos demais sócios, com fundamento em cláusula denominada buyback (recompra, em tradução livre) (Júdice; Nybo, 2016, p. 41). Essa forma de aquisição, por estar normalmente condicionada ao cumprimento de obrigações conjuntivas ou cumulativas sujeitas a condições suspensivas, exige que tais condições sejam integralmente satisfeitas para a concretização do direito previsto no negócio jurídico (Nader, 2018, p. 428). Com o cumprimento integral dessas condições, concretiza-se o direito previsto contratualmente, livrando-se o indivíduo da aplicação da cláusula de recompra. Antes disso, há apenas uma expectativa de direito.

Vesting tradicional e invertido

É importante destacar que, no vesting tradicional, alguns efeitos decorrentes do direito potestativo de opção de compra podem ser produzidos durante o período aquisitivo [1]. Isso se deve à possibilidade de exercício do direito de opção de compra de determinados percentuais societários após o transcurso do prazo de carência inicial.

No vesting reverso ou invertido, a aquisição da participação societária ocorre no início da relação contratual, com o ingresso imediato do adquirente no quadro societário. Entretanto, a titularidade por ele adquirida configura-se como propriedade resolúvel, pois está condicionada ao cumprimento de determinados requisitos contratuais — como, por exemplo, a permanência do sócio por determinado período ou o atingimento de metas de desempenho.

Nessa modalidade de aquisição, o negócio jurídico pode conter cláusula que autorize a recompra, pelos demais sócios, da totalidade ou de parte das quotas ou ações anteriormente transferidas, conforme convencionado — a chamada cláusula “buyback”. Isso se justifica pela natureza resolutiva da condição vinculada à permanência do sócio na sociedade ou ao seu desempenho.

Estrutura do vesting

Embora seja a sua forma mais comum, especialmente em relação ao vesting tradicional, o vesting não é estruturado apenas por decurso de tempo. Segundo entendimento doutrinário [2], tanto o vesting tradicional quanto o vesting reverso ou invertido podem ser estruturados das seguintes formas:

1. atingimento de metas: consiste em uma obrigação de fazer (facere), imposta ao indivíduo em razão do vínculo com a realização de atividades específicas;

2. decurso de tempo: trata-se de uma modalidade que impõe uma obrigação de não fazer (non facere) ao indivíduo, ao exigir sua permanência na empresa por determinado período, evitando-se “que este deixe a empresa, dificultando o sucesso do empreendimento” (Machado, 2017, p. 139), caracterizando, dessa forma, um mandamento de conduta negativo; e

3. Combinação de ambos: metas e decurso de tempo.

Destaca-se que o vesting coaduna-se com diversas cláusulas, tais como:

1. Good leaver e bad leaver: de forma geral, essas cláusulas regulamentam a saída do indivíduo da empresa. Caso a saída ocorra em virtude de motivos justificáveis e o retirante tenha tido um bom desempenho, aplica-se a cláusula Good Leaver (“bom abandono”, em tradução livre), permitindo, por exemplo, que o indivíduo receba o valor de mercado correspondente à sua participação societária. Por outro lado, se o desempenho for insatisfatório ou a saída ocorrer sem motivo justificado, terá direito a um valor mais baixo pela participação, conforme a cláusula Bad Leaver (“mau abandono”, em tradução livre) (Porto, 2021, p. 94);

2. Cláusula de aceleração (acceleration clause): trata-se, em resumo, de cláusula que possibilita que o indivíduo adquira o direito potestativo de opção de compra e “vista” a totalidade da participação societária prevista no negócio jurídico, caso um “evento incerto ocorra antes do final do período de vesting, como, por exemplo, a aquisição da sociedade ou a fusão com outra empresa” (Porto, 2021, p. 94);

3. Milestones: trata-se de cláusula que impõe obrigações de fazer, condicionadas ao atingimento de metas específicas pelo interessado na aquisição de participação societária, como a conclusão de um projeto ou a obtenção de determinados resultados operacionais; e

4. Cliff: em resumo, trata-se de cláusula que permite estabelecer um lapso temporal mínimo obrigatório para disciplinar a permanência do interessado na aquisição de participação societária.

No que tange ao vesting tradicional, mostra-se essencial diferenciar os momentos de aquisição e de exercício do direito de opção de compra, que podem ocorrer simultaneamente ou em momentos distintos. Não é raro que o exercício do direito potestativo de opção de compra ocorra apenas em eventos de liquidez, como, por exemplo, na incorporação ou fusão da sociedade empresária. Nesses casos, o indivíduo torna-se sócio por um curto período, apenas com o objetivo de receber pela sua participação societária (Feigelson; Fonseca; Nybo, 2018, p. 78).

Natureza jurídica do vesting

No que concerne à natureza jurídica do vesting, é imprescindível destacar que o vesting, por ser estabelecido por meio de cláusulas contratuais que sustentam uma operação econômica supracontratual (Yamashita, 2022, p. 109), enquadra-se como um direito proveniente de um conjunto contratual coligado.

Nesse contexto, para se alcançar os resultados almejados pelo vesting tradicional estadunidense, é importante a utilização de, pelo menos, quatro tipos de contratos, a saber:

1. contrato que formalize a relação societária: contrato de sociedade (contrato social ou estatuto social);

2. contrato parassocietário que regule as relações internas e patrimoniais entre os sócios: acordo de quotistas ou de acionistas;

3. a depender da forma, ou um contrato de trabalho, ou um contrato de prestação de serviços, ou um contrato de opção de compra, ou dois destes, como um contrato de trabalho e um contrato de opção de compra (Chinaite; Wuo, 2016, p. 29 e 30); e

4. contrato de compra e venda.

Destaca-se que o vesting, quando presente em determinado negócio jurídico, “materializará um contrato relacional” (Faleiros Júnior, 2019, p. 136). Isso ocorre porque há uma forte carga de mutabilidade inerente ao vesting, que decorre de sua imprevisibilidade e incerteza (Aguiar Júnior, 2011, p. 100). Ademais, não se pode esquecer que a operação mercantil desse tipo é caracterizada por sua longa duração.

Contratos relacionais

É pertinente ressaltar que os contratos relacionais são contratos de longa duração que promovem relações contínuas entre as partes envolvidas no negócio jurídico. Esses contratos baseiam-se na dinâmica própria da relação jurídica, desenvolvida ao longo do tempo. Diferentemente dos contratos descontínuos (discrete contracts), cuja principal característica é “tornar o futuro presente”, os contratos relacionais não podem ser completamente especificados, em razão de sua natureza mutável e adaptativa. Essa particularidade decorre do fato de que tais negócios jurídicos envolvem elementos de difícil mensuração e têm como finalidade disciplinar situações que exigem elevado grau de flexibilidade. Além disso, não se pode ignorar que, nos contratos relacionais, é inviável prever todas as contingências futuras e estabelecer exaustivamente os termos necessários para eventuais ajustes contratuais (Macedo Junior, 2020, p. 390 e 392).

Spacca

Nesse contexto, torna-se indispensável a confiança e a cooperação mútua entre as partes no processo de aquisição de participação societária. Dessa relação decorrem, além das obrigações atribuídas ao interessado na aquisição, deveres acessórios ou anexos derivados do princípio da boa-fé, a serem observados pela parte titular da coisa, tais como: o dever de não alienar o objeto contratual a terceiros durante o período aquisitivo (salvo se esses terceiros se obrigarem expressamente a respeitar o que foi pactuado ou se houver cláusula de aceleração no negócio jurídico); e o dever de conservar o bem previsto em contrato, abstendo-se de praticar quaisquer atos que possam frustrar o direito de compra da participação societária pelo interessado (Peres, 2019, p. 113).

É importante ressaltar que os deveres anexos derivados do princípio da boa-fé integram a própria estrutura da relação contratual, impondo padrões de conduta que vinculam as partes ao longo de todas as fases contratuais.

Caso o adimplemento das obrigações contratuais impostas ao sujeito seja impedido por ato abusivo da parte titular da coisa — como, por exemplo, a demissão sem justa causa de um empregado pouco antes do término do período de vesting —, estará configurado o abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil. Nessa hipótese, a parte titular da coisa responderá pela lesão à expectativa jurídica do indivíduo, que poderá, inclusive, pleitear indenização (Miragem, 2021, p. 436). Tal pretensão encontra fundamento na boa-fé objetiva e em seus desdobramentos, como a vedação de comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium), a proteção da confiança legítima e a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance).

É importante destacar que os deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva também se impõem ao interessado na aquisição de participação societária. Tais deveres de conduta vinculam as partes em todas as fases contratuais, inclusive na fase pós-contratual. Nesse contexto, poderá ser aplicada, se prevista em contrato, a cláusula clawback (que significa “recuperação”, em tradução livre), a qual permite, em síntese, a recompra da participação societária alienada, já integralmente adquirida e consolidada. Isso pode ocorrer, por exemplo, caso o adquirente viole deveres de lealdade esperados na fase pós-contratual, como o descumprimento de cláusulas de não concorrência ou de confidencialidade.

Pode-se afirmar, portanto, que o vesting, como direito presente em um negócio jurídico que concretiza um contrato relacional, ajusta-se à ideia da obrigação como processo (Aguiar Júnior, 2011, p. 100). Do referido negócio jurídico decorre um mandamento de conduta que “engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece entre eles um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam” (Couto e Silva, 2006, p. 33).

Referências

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Contratos relacionais, existenciais e de lucro. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Rio de Janeiro, Padma, 2011. Vol. 12.

CHINAITE, Carlos Eduardo de Sousa; WUO, Fábio Soares. Apontamentos sobre vesting no Brasil. In: REZENDE, Luiza (org.). Direito para empreendedores. São Paulo: Évora, 2016.

COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.

FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Vesting empresarial: aspectos jurídicos relevantes à luz da teoria dos contratos relacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. E-book. ISBN 9788553600311. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca. com.br/#/books/9788553600311/. Acesso em: 04 mar. 2022.

JÚDICE, Lucas Pimenta; NYBO, Erik Fontenele. Natureza jurídica do vesting: como uma tradução errada pode acabar com o futuro tributário e trabalhista de uma startup. In: JÚDICE, Lucas Pimenta; NYBO, Erik Fontenele (org.). Direito das startups. Curitiba: Juruá, 2016. p. 39-50.

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Renegociação de contratos relacionais em momentos excepcionais – como na pandemia. In: Direito do Consumidor: reflexões quanto aos impactos da pandemia de Covid-19, São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2020. Vol. 2. Disponível em: https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/217-dc.pdf?d=637581604679873754. Acesso em: 22 de dez. de 2024.

MACHADO, Raphael Boechat Alves. Regulação jurídica das relações entre os sócios. In: MARTINS, Anna Fonseca; PIMENTA, Eduardo G.; LEOPOLDINO; Maurício (org.). Legal talks: startups à luz do direito brasileiro. Porto Alegre: FI, 2017.

MIRAGEM, Bruno. Teoria geral do direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. ISBN 9786559640805. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640805/. Acesso em: 27 jul. 2022.

NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Vol. 1. E-book. ISBN 9788530979645. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530979645/. Acesso em: 12 ago. 2022.

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PORTO, Éderson Garin. Manual jurídico da startup: como criar e desenvolver projetos inovadores com segurança. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021.

SOUZA NETO, Manoel Mota de. Apontamentos sobre a Utilização do Vesting no Brasil. Revista Brasileira de Direito Comercial, Porto Alegre, v. 10, n. 56, p. 124-144, dez./jan. 2024.

TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato. Fundamentos do direito civil: teoria geral do direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. Vol. 1. E-book. ISBN 9786559647842. Disponível em: https://integrada. minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559647842/. Acesso em: 10 out. 2023.

YAMASHITA, Hugo Tubone. Cooperação empresarial: contratos híbridos e redes empresariais. São Paulo: Almedina, 2022.

[1] “Em se tratando de condição suspensiva, até a sua ocorrência não se sabe se o negócio jurídico produzirá o efeito esperado. Isso não quer dizer que o ajuste esteja privado de todos os efeitos.” (Tepedino; Oliva, 2023, p. 318).

[2] FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 77.