Proteção das minorias a partir da arquitetura institucional: defesa do Estado de Direito

Aborda-se aqui a questão dos direitos das minorias por um ângulo menos explorado: não a partir da perspectiva do reconhecimento de novos direitos, mas sim da organização racional do poder. Este lado da moeda, muitas vezes relegado no debate público, é tão ou mais importante que o outro. Na América Latina, e especialmente na Argentina, o foco tem estado quase exclusivamente na ampliação de direitos, enquanto a consolidação institucional tem sido negligenciada. O resultado é que, em vez de seguir o caminho firme do direito, muitas vezes se opta por atalhos, expondo as minorias à arbitrariedade de poderes sem controle.

Os estados constitucionais modernos se sustentam em três pilares: o Estado de Direito com separação de poderes, a democracia representativa e os direitos fundamentais. Embora existam diferentes formas de compreender cada um desses pilares, há um consenso de que nenhum sistema que ignore qualquer um deles pode ser considerado genuinamente constitucional.

Historicamente, a proteção das minorias tem sido tratada como uma questão de direitos fundamentais. Diante da insuficiência das normas gerais para responder a situações de vulnerabilidade específicas, buscou-se a ampliação dos direitos das minorias por meio de dois canais: um mais complexo, porém mais estável — a) reforma constitucional, b) adoção de tratados internacionais, c) aprovação de leis —; e outro mais imediato, porém menos sólido, como decretos do Executivo, medidas administrativas ou decisões judiciais criativas sem respaldo jurídico consistente.

Minha crítica não se dirige às legítimas demandas das minorias, nem à consagração de seus direitos, mas sim a certas estratégias pouco institucionais adotadas. Isso porque o caminho abreviado, digamos, menos legítimo para se obter um direito, tem a mesma facilidade para ser percorrido em sentido contrário e perdê-lo. Devemos aprender que uma democracia constitucional não pode prescindir do Estado de Direito. Embora os procedimentos formais possam retardar o reconhecimento de direitos, também oferecem um marco de proteção mais duradouro. Diante dessa disjuntiva, os fatos demonstram que apostar na legalidade fortalece a causa das minorias.

A relevância dessas ideias se torna evidente quando certas maiorias promovem reformas sob o argumento de sua legitimidade eleitoral, sem considerar os mecanismos de controle, os consensos ou a estabilidade do sistema. Essa lógica plebiscitária identifica o povo com a maioria circunstancial e o dissenso com traição, excluindo as minorias e corroendo a legalidade constitucional.

O Estado de Direito exige hierarquias normativas claras, em que toda autoridade esteja limitada por normas superiores. Essa estrutura não é um obstáculo à justiça, mas sua condição de possibilidade. Quando as normas se subordinam a interesses ideológicos, o direito perde seu valor como proteção comum e se transforma em instrumento de facção. Por isso é essencial conceber o direito como um sistema coerente, regido por princípios impessoais e procedimentos previsíveis, que garantam participação e defesa mesmo àqueles mais distantes do centro do poder.

A qualidade democrática de um regime depende, em grande medida, de sua arquitetura institucional. Regimes com poderes concentrados, sem independência judicial e com constituições facilmente modificáveis tendem a se tornar democracias sem limites. E isso sempre prejudica as minorias. Por isso, exige-se uma separação efetiva de poderes, sistemas eleitorais proporcionais e mecanismos rígidos de reforma constitucional.

Historicamente, a oposição entre legalidade e legitimidade tem sido manipulada por aqueles que invocam o “povo” para romper com as formas em nome de uma justiça superior. Mas não existe legitimidade democrática fora da legalidade. Quando se apela ao povo para violar a Constituição, abrem-se as portas para o autoritarismo. Foi o que aconteceu nos regimes totalitários do século 20, em que minorias foram eliminadas sob o pretexto de representar uma vontade geral. O procedimento foi substituído pela força.

As formas importam. As leis, os juízes, os controles institucionais não são obstáculos à vontade popular: são seu canal racional. A democracia precisa de mediações, de regras que limitem o poder e de mecanismos judiciais que assegurem seu cumprimento. Técnicas como o controle de constitucionalidade, a participação política das minorias, o acesso à justiça e a transparência são pilares indispensáveis para resguardar seus direitos.

Autolimitação das maiorias e previsibilidade do Estado de Direito

A sobrevivência das minorias não depende da benevolência das maiorias. A história mostra que maiorias podem ser intolerantes e excludentes. O constitucionalismo nasce precisamente para impedir que o número se torne pretexto para opressão. O liberalismo constitucional baseia-se na desconfiança em relação ao poder e, por isso, exige limites, freios, regras impessoais. Não é idealismo: é prudência democrática.

A justiça sem legalidade é ativismo arbitrário; a justiça sem procedimento é imposição. Quando a mudança social é canalizada por vias legais, ela ganha legitimidade e estabilidade. O direito permite a mudança sem violência. As formas não impedem o progresso: tornam-no possível. Como ensina a melhor tradição constitucional, a reforma eficaz é aquela que respeita o caminho legal.

Devemos resistir ao decisionismo. As democracias duradouras institucionalizam o conflito, não o eliminam. A justiça é compatível com o pluralismo. Os direitos das minorias só são garantidos quando as maiorias se autolimitam. Essa autolimitação é a essência do constitucionalismo.

Naturalmente, podemos debater se determinados grupos merecem ações afirmativas — mulheres, idosos, pessoas LGBT, povos indígenas, entre outros —, mas esse debate não deve ser confundido com um ataque a esses grupos. Tampouco deve ocorrer à margem dos marcos institucionais. As maiorias não devem impor sua visão moral sem respeito ao processo democrático e legal. O direito não surge do voluntarismo, mas do diálogo entre partes que, mesmo com interesses opostos, se reconhecem como legítimas.

Em algumas ocasiões, certos setores das minorias priorizaram a obtenção do direito em detrimento do caminho para alcançá-lo. Mas quando os direitos são conquistados “a qualquer custo”, também podem ser suprimidos “a qualquer custo”. Por isso, é urgente lembrar que as formas importam, que os procedimentos são garantia de permanência, e que a legalidade não é inimiga da justiça, mas sua base mais sólida.

Somente com um Estado de Direito forte, previsível e racional, as minorias podem se sentir protegidas. Só assim se evita que o pêndulo do poder apague com uma mão o que escreveu com a outra. A tese que defendo não nega a evolução do direito. O que ela rejeita é o decisionismo sem base normativa. Um juiz que interpreta a partir da Constituição respeita as formas. No entanto, aquele que impõe sua moral privada sem justificação jurídica, as viola. O avanço dos direitos deve se basear em normas, ainda que estas sejam interpretadas de forma dinâmica.

Paradoxo

Em suma, o grande dilema do nosso tempo não é apenas se queremos mais e melhores direitos para as minorias, mas como os construímos. Porque quanto mais urgente parece o reconhecimento de certos direitos, mais tentador se torna o atalho institucional — e maior é o desprezo pelas formas legais.

Somente quando os ideais de justiça são canalizados por meio da lei — e não quando a lei é subjugada por uma vontade de justiça sem regras claras — é possível garantir que os direitos das minorias não fiquem à mercê de maiorias instáveis ou de mudanças no clima político.

Em outras palavras, há um paradoxo inquietante: os direitos que são construídos sem base legal podem ser destruídos sem resistência.

Por isso, a verdadeira vitória do constitucionalismo não está apenas em ampliar direitos, mas em construí-los sobre uma estrutura estável que os proteja até nos piores contextos.