Uso de ‘poderes legislativos’ pelos chefes do Executivo: experiências nos regimes brasileiro e argentino

A técnica de controle baseada na separação dos poderes, apesar de muito consolidada e consagrada em boa parte dos regimes constitucionais latino-americanos, não é imune à adoção de regras excepcionais que colocam nas mãos de um poder o exercício de atividades que, conceitualmente, pertencem a outro.

É o que ocorre com a atribuição de poderes tipicamente legislativos ao chefe do Poder Executivo. Alude-se à verdadeira transferência de poderes legislativos porque o seu exercício resulta na edição de normas capazes de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações da cidadania, o que é incomum na competência normalmente atribuída ao chefe do Executivo, a qual se restringe, nas situações ordinárias, à edição de regulamentos voltados à execução das leis.

Mas a atribuição dessa verdadeira prerrogativa — que faculta ao chefe do Executivo editar normas constitutivas de direitos e obrigações, sem a necessidade de observância do regular processo legislativo —, se bem que possa causar espanto à primeira vista, é compreensível dentro de um ambiente pragmático de atuação pública.

Afinal, há casos que exigem a adoção imediata de medidas com força de lei para evitar danos a bens e interesses públicos ou privados. Nessas hipóteses, a regra da separação absoluta de poderes precisa ser flexibilizada, possibilitando que, em caráter excepcional e pontual, o chefe do Executivo atue como legislador isolado.

Entretanto, a lógica de controles ambivalente — medida pela regra dos pesos e contrapesos, típica da separação dos poderes — atuou para estabelecer limites claros ao exercício dessa prerrogativa extraordinária, bem como instâncias de controle que impeçam sua conversão em poder incontrolado e arbitrário.

Assim, os regimes constitucionais que adotam essa técnica costumam definir, desde logo, hipóteses claras para o seu exercício, bem como instâncias de controle para coibir o uso abusivo.

Quanto às hipóteses de cabimento, os textos constitucionais concentram-se na ideia de urgência — mais precisamente, de emergência — cuja resolução não pode aguardar o consenso democrático típico do processo legislativo regular.

No que tange ao controle, usualmente se adota o modelo segundo o qual a decisão do Executivo, embora não validada de imediato pelo Legislativo, está sujeita à sua aprovação posterior, sob pena de perda de eficácia. As constituições costumam prever também a intervenção do Poder Judiciário para correção de eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades no uso da prerrogativa legislativa extraordinária.

No Brasil, o exercício de competências legislativas extraordinárias pelo chefe do Executivo ocorre por meio das medidas provisórias, previstas no artigo 62 da Constituição da República. Essa medida é cabível apenas em casos de relevância e urgência que requeiram pronta intervenção com força de lei.

O texto constitucional veda, expressamente, a edição de medidas provisórias sobre temas como nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; bem como matérias de direito penal, processual penal, processual civil, organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, além da carreira e garantias de seus membros. Também são vedadas medidas que tratem da organização orçamentária do Estado, sequestro de bens e matérias reservadas à lei complementar. Tampouco se admite a edição de medida provisória para reverter deliberação legislativa ainda pendente de sanção ou veto presidencial.

Uma vez editada, a medida provisória deve ser imediatamente submetida ao Congresso Nacional, perdendo eficácia caso não seja convertida em lei no prazo de sessenta dias contados de sua publicação. Em caso de rejeição, o Congresso deve disciplinar os efeitos jurídicos das relações estabelecidas durante sua vigência.

Na Argentina, a questão foi incorporada à Constituição com a reforma de 1994. Naquele momento, atribuiu-se ao presidente da Nação a prerrogativa de editar decretos de necessidade e urgência (DNU). Conforme o artigo 99, § 3º, da Constituição Argentina, tais decretos só são admitidos em situações excepcionais que impossibilitem o uso dos procedimentos ordinários de elaboração legislativa, desde que não versem sobre matérias penal, tributária, eleitoral ou partidária.

O DNU deve ser fruto de deliberação geral dos ministros, que o endossam, e cabe ao chefe de gabinete submetê-lo, em até dez dias, à Comissão Bicameral Permanente do Congresso, que, por sua vez, encaminhará a decisão ao plenário de ambas as Câmaras, no prazo de dez dias, para aprovação ou rejeição.

A existência de regras extraordinárias que, de modo limitado e episódico, transferem competências legislativas ao Executivo não constitui, por si, uma anomalia nos sistemas constitucionais brasileiro e argentino. Pelo contrário, uma separação absoluta e inflexível de poderes seria muito mais idealista do que compatível com a realidade dos fatos. Em diversas ocasiões, para que o sistema de separação de poderes funcione de forma eficaz, é necessário abrir exceções que permitam respostas imediatas a situações urgentes.

De nada serviria uma lei aprovada após o regular processo legislativo para tratar de questões já superadas pelo decurso do tempo. Por isso, a medida provisória e o DNU se justificam como instrumentos de resposta rápida a situações excepcionais.

O maior problema reside no uso indevido desses instrumentos. Nos últimos anos, tanto no Brasil quanto na Argentina, observou-se sua utilização fora dos limites constitucionais de urgência e necessidade.

Na Argentina, por exemplo, o Decreto nº 70/2023, intitulado “Bases para a Reconstrução da Economia Argentina”, com 366 artigos, revogou diversas leis e instituiu um extenso programa de reforma econômica. Ainda que se possa debater o mérito do decreto, é discutível se um programa de tal magnitude poderia ser instituído por iniciativa exclusiva do Executivo, sem debate legislativo. A emergência alegada não parece justificar o uso do DNU, o que sugere desvio de finalidade.

Judiciário deve ser barreira contra superpoderes

Situação semelhante ocorre no Brasil com a Medida Provisória nº 1.303/2025, editada em resposta à derrubada de decreto que elevava as alíquotas do IOF. Questiona-se se uma derrota política justificaria a edição de medida com força de lei. Tudo indica que não. Trata-se, na verdade, de tensão entre Executivo e Legislativo sobre os limites para a alteração de alíquotas tributárias. A resposta do Executivo, ao editar uma MP, parece buscar impor sua vontade fora do devido processo democrático.

Esses exemplos indicam que tanto MPs quanto DNUs vêm sendo utilizados como instrumentos para implementar agendas políticas, dissociados das exigências de urgência e necessidade.

O que deve ser criticado, portanto, não é a existência dos institutos em si, mas sim seu uso desvirtuado. Tais instrumentos não devem servir como moeda de barganha ou expressão de protagonismo do Executivo, mas sim como resposta a situações excepcionais que exijam pronta intervenção normativa.

Concluir que o mau uso das MPs e dos DNUs justifica sua extinção é equivocado. O que deve ser combatido — com rigor — é a tentativa de se utilizar tais instrumentos como forma de domínio político do Executivo, à margem do controle democrático. Esse é o verdadeiro desvirtuamento do regime constitucional.

Nessa perspectiva, cabe ao Poder Judiciário exercer o controle rigoroso do uso dessas medidas, impedindo que se convertam em “superpoderes” incompatíveis com a separação de funções própria de um Estado Democrático de Direito.