Inexigibilidade e dispensa pelo ‘pequeno valor’: há mínimo preço de mercado?

Licitar é possível! Certamente, uma afirmação que tateia um sofisma, mas que engrena uma completude de indagações sobre o emblemático processo de contratação pública. Talvez, se de fácil concretização, não existiria a dispensa pelo “pequeno valor”. Trata-se de um simplório importe financeiro, mas que testifica a economicidade da contratação direta.

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Como se trata de um critério numericamente objetivo, respeitadas as vicissitudes de cada contratação e desde que não haja “desbordes” intransigentes a um mínimo de razoável — até mesmo porque o “pequeno valor” tem de ser respeitado —, dispensar, até os limites permitidos pela norma, é algo corriqueiro e sem maiores traumas, sobretudo para quem exerce o controle sobre a contratação.

Convivendo com a dispensa (e no mesmo cabaz da contratação direta), remanesce o algoz, quase sempre inquietante e, quando solucionável, uma tormenta. A inquietude muitas vezes se distancia do objeto contratado e, nem sempre, problematiza com o elegido “inexigível” (a pessoa ou empresa contratada). O impasse é sempre o preço, o pressuroso “preço de mercado”.

Corriqueiro e habitual a toda contratação pública, o preço de mercado, embora tenda a ser um dilema, é pressuposto legal (normativo mesmo) decorrente, inclusive, do senso comum; do contrário, se não atendido, torna-se uma obstância, atraindo o mais íngreme e rigoroso controle (frequentemente, o externo). Portanto, o preço (se ou não de mercado) é, invariavelmente, um grande protagonista e, se se dele é possível apartar-se, a motivação e a justificativa têm de ser robustas e argumentáveis.

Teoricamente, a conjunção entre a contratação direta por inexigibilidade (sobretudo para serviços de natureza predominantemente intelectual) e a dispensa em face do (pequeno/mitigado) valor são incompatíveis. Trata-se de um aforismo corriqueiro na doutrina que acompanha o tema da contratação pública no Brasil. Logo, a ousadia em permitir a combinação seria quase um atraente atestado de obtusidade.

Sucede que, muito embora a obviedade aponte para o sentido de que os dois sistemas (modalidades) são antagônicos, porque não se licita por pequeno valor o que é inexigível, ou porque o inexigível não tem preço, sobretudo se predominantemente intelectual, há um ponto em comum, cujo entrecorte pode, por vezes, dissuadir o maior entrave da contratação direta por inexigibilidade.

Assim que, se o inexigível está dentro dos objetivos critérios de pequeno valor (artigo 75, I e II, da Lei nº 14.133/2021), aparentemente ao menos um desafio torna-se menor: talvez, o questionamento sobre o preço de mercado não seria a razão principal para controlar a proposta daquele que apresenta um serviço de natureza predominantemente intelectual.

A intelectualidade — se é que possa ser mensurada por predominância — tem, no mínimo, um grau de comparação. E tal evidência funciona para tudo no espaço fenomênico da vida. Entregar o objeto licitado é pressuposto para que haja a contraprestação pela Administração Pública contratante – é o mínimo. Logo, oferecer um bom serviço jurídico, um afiançado projeto, a desejada consultoria ou treinamento (…) não transforma, por consequência natural, aquele que oferece em um contratado notadamente inexigível. E só o é quando comparado com outros, cujos critérios de confrontação, se iguais ou similares, são esvaziados pelo preço.

Indene de dúvidas, o preço é, quase sempre, o mais forte vetor para quem controla, independentemente do grau de qualificação. E, mesmo na máxima objetividade que sobre o preço (de mercado, inclusive para a inexigibilidade) plana, é plenamente viável aferir um grau de checagem (mínimo ou mais severo) entre propostas ofertadas para contratações diretas por inexigibilidade.

Falsa comparação

Tratar a contratação pública por inexigibilidade como o púlpito de algo intocável mais prejudica do que facilita o trâmite, seja de quem contrata, seja de quem deveria ser seriamente contratado. Inquestionavelmente, a premissa de que a inexigibilidade não permite comparação é totalmente falsa. Comporta — e com claras evidências de constatação.

Permite, porque autoriza a licença primeiramente pelo preço. Mesmo entre os inexigíveis, é quase impossível justificar a contratação daquele que não entrega o menor preço. Currículo, qualificação, know-how, desempenho anterior, notória especialização, dentre outros critérios (supostamente objetivos) tendem a se perder na difusa figura objetiva do preço de mercado.

O pretenso contratado que não declina de uma proposta, ainda que por maior preço, de um profissional inquestionavelmente mais qualificado é inseguro. A comparação, alusivamente impossível por quem sustenta a tese de que a inexigibilidade não comporta cotejo, é salutar e, por vezes, a solução “ótima” (em termos matemáticos) – a melhor, a mais viável, dentre tantas possíveis.

Não transmite qualquer surpresa os julgados do Tribunal de Contas da União (TCU) que combinam, até mesmo para o “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas” (alínea “e” do inciso III do artigo 74 da Lei nº 14.133/2021), os critérios de técnica e preço. E por quê? Porque, por mais elucidativo que possa parecer, é viável a junção de tais critérios, amiúde distraídos de tanta subjetividade.

A irrefragável defesa quanto à impossibilidade de competição na inexigibilidade pode transmitir (ou denunciar) uma tentativa de reserva de mercado por parte de quem, à luz de um panorama metodicamente comum, sequer atravessaria o limbo do artigo 74, da Lei nº 14.133/2021. É cômodo, portanto, sustentar tal tese.

Retomando o argumento anteriormente declarado, no mundo real (concreto e com cores), há um nivelamento para toda sorte de comparações. Sustentar que a entrega do objeto, por si só, é requisito inabalável para permitir a inexigibilidade seria o mesmo que não permitir um comparativo entre bens e serviços comuns da vida. Ilustrativamente (e com o devido perdão a exemplos tão usuais), todo relógio deve definir um horário; todo automóvel deve transportar; todo transporte aéreo tem um início e um ponto de chegada (…) e assim por diante. O que muda é a precisão do relógio e o quantitativo de tecnologia que nele existem; a velocidade e conforto que o automóvel entrega; o tempo de voo e a segurança de uma ou outra aeronave (…). Não fosse possível a comparação, no mundo palpável tudo seria inexigível.

De tal modo, a despeito da mais clara doutrina (muito mais do que uma suposta inclinação jurisprudencial — até mesmo porque está é assaz refratária) que atesta que a inexigibilidade acompanha o preço e as qualidades de quem é contratado, sobram inúmeras razões para proceder a um mínimo paralelismo.

O preço mínimo, o não licitável porque de pequeno valor (incisos I e II do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021) é um significativo sinal para um ponderável preço de mercado, independentemente de qualquer cogitação quanto à combinação de modalidades. Não é sobre isso que tratamos.

De tal modo, geraria uma boa margem de segurança contratar por inexigibilidade — fundamentando a contratação nos estritos limites e balizas que do artigo 74 exsurgem — nos parâmetros do “preço dispensável”. Este é, sem dúvidas, um preço de mercado, tão ingênuo que, sequer, potencializa a competição ínsita às normais contratações públicas.

Considerando que o bom senso acompanha um critério objetivo de preços, tem-se que os órgãos de controle (providos ou não de tantos fundamentos) tendem a seguir a mesma trilha.