Resposta legislativa à utilização de contratos administrativos de publicidade para fins ilegítimos, com destaque para o caso do “mensalão”, a Lei nº 12.232/2010 pretendeu equacionar controvérsias anteriormente suscitadas em torno do tema, entre as quais a obrigatoriedade de licitação e a delimitação do objeto dos contratos pactuados entre administração pública e agências de propaganda.
A lei especial sequer tangenciou, no entanto, um tópico essencial para a estipulação do prazo de duração dos respectivos contratos: os serviços de publicidade prestados aos órgãos públicos têm natureza contínua? À vista do silêncio do legislador, a busca por respostas demanda incursões na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais de Contas.
O debate reporta ao § 1º do artigo 37 da Constituição, produto da densificação dos princípios administrativos da publicidade e da impessoalidade [1]. Eis a regra constitucional que versa sobre a publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, havida como propaganda governamental [2].
Serviços contínuos sob a Lei nº 8.666/1993
Os serviços de natureza contínua mereceram tratamento excepcional desde o Decreto-lei nº 2.300/1986. Editada em ambiência de ceticismo quanto à probidade do gestor público, a lei geral de licitações (Lei nº 8.666/1993) adotou como regra a anualidade contratual [3], vinculando a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, isto é, ao exercício financeiro, nos termos do artigo 57.
Coube ao inciso II excepcionar os serviços a serem executados de forma contínua. Originalmente, admitiu-se a possibilidade de extensão, por igual período, da duração inicial de tais contratos. Com o advento da Lei nº 8.883/1994, o dispositivo passou a enfatizar o dever de prévio dimensionamento da duração adequada às necessidades administrativas, limitada a 60 meses.
Por último, a Lei nº 9.648/1998 conferiu-lhe a redação que vigorou até a superveniência da Lei nº 14.133/2021, facultando à administração a prorrogação por períodos sucessivos com vistas à obtenção de condições mais vantajosas. Com isso, reconduziu-se a vigência inicial ao caput, quer dizer, à regra da anualidade, possibilitando, de outro lado, a prorrogação até o atingimento do limite temporal sublinhado.
Rigorosamente, considerada a possibilidade de prorrogação suplementar por mais 12 meses, prescrita no § 4º do artigo 57, conclui-se que a vigência dos contratos administrativos de serviços contínuos poderia alcançar 72 meses, e não apenas 60 meses.
Alterações promovidas pela Lei nº 14.133/2021
A nova lei geral de licitações dedicou capítulo específico ao tratamento dos prazos máximos de duração contratual. Verificou-se esforço do legislador em prol da sistematização da matéria, expendida ao longo dos artigos 106 a 114 [4].
No que concerne aos serviços — e fornecimentos — contínuos, a Lei nº 14.133/2021 possibilita a contratação por até cinco anos, observadas as diretrizes dos incisos I a III do artigo 106. Além da vigência inicial ampliada, admite-se a prorrogação sucessiva, respeitada a vigência máxima de dez anos, desde que haja previsão em edital e seja atestada pela autoridade competente a manutenção da vantajosidade, consoante o artigo 107.
Em que pese a adoção do nomen juris prorrogação, a natureza da referida disciplina não se coloca indene a contrapontos. A propósito, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais fixou prejulgamento de tese afirmando que, em decorrência da renovação concomitante de prazo, objeto e valores, o artigo 107 diz respeito, precisamente, à renovação contratual [5]. Entende a Corte que, relativamente aos serviços contínuos, a dita prorrogação implica novo vínculo jurídico destinado ao suprimento de necessidade constante.
A previsão legal objetiva conferir a possibilidade de manutenção de contratos administrativos executados de modo satisfatório, afastando os custos inerentes à instauração de um novo procedimento licitatório [6]. Tal como se passava sob a Lei nº 8.666/1993, a vantajosidade encerra condição de legitimidade da prorrogação [7], pelo que se cogita da negociação com o contratado, objeto do artigo 107, in fine, como poder-dever de perseguir as melhores condições para a satisfação do interesse público [8]. De outro lado, quanto ao particular, descabe falar-se em direito ou pretensão à prorrogação [9].
Interface entre continuidade e essencialidade
No plano conceitual, são havidos como contínuos os serviços rotineiramente necessários à administração, independentemente da ocorrência de circunstâncias especiais [10]. Nesse sentido, os contratos de execução continuada envolvem obrigações a serem prestadas de forma ininterrupta ou reiteradamente com base em um mesmo negócio jurídico [11].
A Lei nº 14.133/2021, diversamente da lei geral antecedente, traz a definição legal de serviços contínuos. Tratam-se, nos termos do inciso XV do artigo 6º, daqueles que decorrem de necessidades permanentes ou prolongadas relacionadas à manutenção da atividade administrativa. Ipso facto, não podem sofrer solução de continuidade, sob pena de comprometimento do interesse público [12].
Com efeito, anota-se que a continuidade diz respeito à natureza das necessidades administrativas, e não dos serviços em si considerados, de tal sorte que a execução contratual não conduz à satisfação definitiva [13]. Daí se segue a demanda por prestações similares ao longo do tempo.
À vista disso, discute-se a interface entre continuidade e essencialidade. De modo ilustrativo, no âmbito da administração federal, a Instrução Normativa nº 5/2017 — Seges/MPDG associa os serviços prestados de forma contínua à essencialidade [14]. Na mesma linha, a assessoria jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, ao tratar exatamente dos serviços de publicidade, entendeu que a caracterização da natureza contínua reclama o binômio essencialidade-habitualidade [15].
A tese encontra oposição na doutrina, que sustenta não haver fundamento para a identificação entre os serviços contínuos e os essenciais, considerando que, se assim pretendesse o legislador, tê-lo-ia feito de forma explícita [16]. Logo, admite-se que um serviço tido como contínuo não seja precisamente essencial.
Serviços de publicidade e a continuidade
Há muito se postula a qualificação da publicidade institucional como serviço contínuo, tendo em conta que acompanha a existência do órgão ou entidade pública desde a sua fundação, espraiando-se no tempo [17].
Embora inexista óbice aos contratos de escopo, ou seja, àqueles que se exaurem após a execução de prestação determinada, cumpre registrar que os contratos de publicidade são usualmente concebidos como contratos de duração [18], pressuposto para a incidência da disciplina dos serviços de natureza contínua.
Prevalece na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) o entendimento de que a natureza dos serviços de publicidade deve ser examinada no caso concreto, vinculando-se às características e às necessidades da entidade contratante [19]. Evita-se, portanto, o rigorismo de uma delimitação geral em prol da análise fática [20].
Os debates em torno do tema são ilustrados, de modo especial, pela jurisprudência do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Inicialmente, fixou-se prejulgamento de tese afastando os contratos firmados com agências de propaganda da disciplina típica dos serviços contínuos [21]. O entendimento foi revisitado, a seguir, tendo sido admitida a inclusão dos serviços de publicidade de atos oficiais no rol dos contínuos [22]. Conforme voto-vista proferido pelo conselheiro Cláudio Couto Terrão, além da transparência, a interrupção prejudicaria a própria eficácia dos atos.
Mais recentemente, a Corte de Contas mineira lançou novo olhar sobre a matéria, culminando em uma virada jurisprudencial. Afirmando a existência de uma obrigação constante de informar, a qual deve estar protegida contra eventual solução de continuidade, assentou-se que os contratos de publicidade institucional com agências podem ser considerados de natureza contínua, o que torna possível a prorrogação desde que identificada a necessidade permanente da administração-contratante [23].
Decerto, trata-se de entendimento alinhado aos contornos da atividade e à centralidade do princípio da publicidade, que se desdobra não somente na assim denominada publicidade legal, há muito admitida como serviço contínuo, mas também na regra constitucional que enseja a publicidade institucional — ou propaganda governamental.
[1] FINGER, Julio Cesar. Constituição e publicidade: sobre os limites e possibilidades do controle jurisdicional da publicidade pessoal da Administração. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[2] SOARES, Marcos Antônio Striquer. O princípio constitucional da publicidade e propaganda do governo. Revista Jurídica da UniFil, v. 4, n. 4, p. 64-76, 2007.
[3] MATOS, Marilene Carneiro; LADEIRA, Leonardo César de Carvalho. A dispensa por baixo valor à luz dos standards da Lei nº 14.133/2021. In: MATOS, Marilene Carneiro; ALVES, Felipe Dalenogare; AMORIM, Rafael Amorim de (org.). Aspectos práticos da nova lei de licitações e contratos administrativos. Brasília: Edições Câmara, 2024. p. 281-296.
[4] MIRAGEM, Bruno. Duração, execução e extinção dos contratos administrativos. In: ROCHA, Wesley; VANIN, Fábio Scopel; FIGUEIREDO, Pedro Henrique Poli de. A nova Lei de licitações. São Paulo: Almedina, 2021. p. 307-358.
[5] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Plenário). Processo nº 1.128.010 – Consulta. Relator: Cons. Cláudio Couto Terrão, 11 out. 2023.
[6] MIRAGEM, op. cit.
[7] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
[8] QUINT, Gustavo Ramos da Silva. Duração dos contratos. In: NIEBUHR, Joel de Menezes (coord.). Nova lei de licitações e contratos administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. p. 180-188.
[9] MIRAGEM, op. cit
[10] RIGOLIN, Ivan Barbosa. Publicidade institucional é serviço contínuo. Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, v. 12, n. 12, p. 593-595, dez. 1999.
[11] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Contrato de fornecimento contínuo e a Lei 8.666/93. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Doutrinas Essenciais: Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. 4. p. 851-860.
[12] GASPARINI, Diogenes. Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, v. 4, p. 77-105, 1998.
[13] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de contratos de publicidade da Administração: Lei nº 12.232/2010. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
[14] Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017.
[15] Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (Assessoria Jurídica – DACJ). Parecer nº 00085-19. 14 jan. 2018.
[16] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos: Lei 8.666/1993. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
[17] RIGOLIN, op. cit.
[18] JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de contratos de publicidade da Administração.
[19] Tribunal de Contas da União (2ª Câmara). Acórdão nº 4.614/2008. Relator: Auditor André Luís de Carvalho, 28 out. 2008.
[20] Tribunal de Contas da União (Plenário). Acórdão nº 800/2007. Relator: Min. Guilherme Palmeira, 9 maio 2007.
[21] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Plenário). Processo nº 736.572 – Consulta. Relator: Cons. Wanderley Ávila, 28 nov. 2007.
[22] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Plenário). Processo nº 839.016 – Consulta. Relator: Cons.
Wanderley Ávila, 25 jun. 2014.
[23] Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Plenário). Processo nº 1.007.553 – Consulta. Relator: Cons. Sebastião Helvecio, 14 ago. 2019.
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